论代理权的性质

论代理权的性质

一、代理权性质之学说

关于代理权的性质，国内外各家学说莫衷一是，总结起来，共有资格说或能力说、权限说、权力说、权利说等等。

（一）资格说或能力说

代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。那么代理权就只能是一种资格，类似于民事行为能力。但是，它与民事行为能力不同的是：首先，民事行为能力是行为人以自己的行为参加民事法律行为，从而取得民事权利承担民事义务的资格，民事法律行为的后果原则上对自己发生；但代理权是能够据之理被代理人实施民事法律行为，并使该行为的后果归属于被代理人的权限和资格，民事法律行为的后果对被代理人发生。其次，民事行为能力基于法律的规定，而代理权则基于法律的规定或代理人的授权，虽然代理权与民事行为能力存在上述不同，但并不妨碍其成为一种特殊的资格或能力。同时，代理权应当从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生也认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，代理权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。

首先，代理人取得代理权后，实际上就是取得了一种能够从事代理行为的资格。换言之，享有代理权就是取得了代理人的资格。此种资格不是行为能力，而只是赋予其行为的自由。①其次，此种资格是基于授权而产生的，代理人从事此种代理行为，具有一定的行为自由，但不得为了自身利益从事代理行为，而应当为了被代理人利益的最大化而从事代理行为。代理权存在的目的是为了弥补、扩张民事主体的民事行为能力。再次，代理人行使代理权必须负有一定的义务。代理权本身不

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李锡鹤.民事代理理论的几个问题.载梁慧星主编.民商法论丛（第10卷）.法律出版社1998年版.第78页

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得擅自转让，也不得继承。在许多情况下，特别是在法定代理和指定代理的情况下，代理人不得抛弃其代理权。而译作“权利”又不准确，所以还是采用“资格”或“权限”的称谓更为妥帖。

（二）权限说

该说认为，代理权指代理人得以代理本人进行意思表示或接受意思表示，而直接对本人发生效力的权限。代理权名为权利，实为权限，主要依据为：

首先，代理权只是得据之实施代理行为的法律资格。其内容既包含权利，又包含义务，显然并非纯权利，而属于民事能力，并且日本通说认为，应属行为能力，而不属于权利能力。因为权利能力是静态资格，行为能力则为动态资格，即得据以实施法律行为或者管理财产的资格。而代理权显然是管理财产的资格。其次，代理权要求代理人据之实施行为的时候，须为本人计算，其效果直接归于本人。换言之，代理权与代理人自己的利益并无必然联系，与行为人利益无关的地位，其不属于权利，而属于权限。例如，《民法通则》第65条第二款就使用了“权限”的用语，殊为正确。

（三）权力说

该说认为，代理权是一种法律上之力，这种权力不是当事人授予的，而是法律授予的。授权行为或委托合同不过是使法律规则发生作用而已，产生代理人获得代理权的结果。该说为德国学者所提倡，我国学者也有赞同。但也有学者认为该说有否定公法与私法区别之嫌。

权力说的理由是，首先，代理权是一种法律上之力，一方面是对本人的约束，本人必须承担代理人在代理权限内所实施的法律行为的后果；另一方面，代理人凭借代理权，可以改变本人与第三人的法律关系。因此，代理权已经超出了民法“权利”所包含的内容。其次，这种权力的来源不是当事人的委托，而是法律的授予，尽管在委托合同产生的代理关系中，代理权好像是由被代理人所授予，但是其实质仍然是由于被代理人与代理人的行为使法律规则发生作用，产生了代理人取得代

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理权的后果，况且在法定代理中，代理权则完全由法律授予，并没有委托代理关系。再次，代理人行使代理权是为了被代理人谋利益，而并不是为自己谋利益，因此代理权的性质也与权力的含义相同。因此，该说认为将代理权看作是由法律授予的权力，能很好地解释法定代理、指定代理和表见代理的法律现象。梁慧星教授在他的《民法总论》说道：“在关于代理权性质的学说中，更具合理性的是权力说。此说将代理权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力，代理权可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。法律上之力不仅来源于本人的授权行为（如委托代理），也来源于法律的直接规定（如法定代理和表见代理）。因此，代理权在性质上属于，一种因授权行为或法律规定而产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。” ①

（四）权利说

该说认为，把代理权视为一种民事权利不仅让人感到显而易见，而且符合代理乃委任之后果的思维传统。虽然该说认为代理权为一种民事权利，但对这种民事权利的内容又有不同的认识。有人认为代理权是代理人对不特定范围的第三人进行活动的绝对权力，也有人认为代理权是与代理人的人身有密切关系的类似监护权的一种人身权利。同时有人认为是民事权利当中的形成权，有人认为是财产管理权，也有人认为它不是一种独立的民事权利，而具有依附性和他主性。

（五）其他国家和地区的认定

关于代理权的性质，其他国家和地区的学说也都各执一词。例如，《荷兰民法典》第60条规定代理权是指被称为本人的人授权被称为代理人的人以本人的名义实施法律行为的效力。

刘得宽教授认为：为使代理人代理行为之效果归属于本人起见，代理人对于该代理行为须有代理权，代理权为管理权的一种，乃代理人法律行为之效果归属于本人之要件。

二、代理权性质学说之评析

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梁慧星:民法总论.法律出版社2001年版.第240页.

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虽然各学者对代理权性质的看法各不相同，但也是智者见智，仁者见仁，各有其优劣。

（一）资格说或能力说

该说的不足是，由于能力和主体不可分的性质，本人的民事行为能力无法转移给代理人。同时，尽管代理权是一种资格，代理权的产生在一定程度上弥补了被代理人行为能力的欠缺，但代理权本身不是民事行为能力的组成部分。两者的区别主要表现在，一方面，行为能力是法定的，不能根据意定而产生，而代理权大量的是根据被代理人的意志而产生的。另一方面，行为能力只是享有代理权的基础和前提，只有在代理人享有行为能力之后才能获得代理权，具有行为能力实际上也就是具有了从事代理行为的能力。将代理权解释为行为能力或资格，忽视了代理权更为本质的东西。

梁慧星教授认为能力说的不足主要在于，首先，法律上能力有与主体不可分离的性质，何以本人可将自己的能力授予他人？其次，法律上行为能力应包含代理能力，而无需他人授予或法律特别规定，否则如何解释这种因授权而获得的代理能力与代理人行为能力中所固有的代理能力的相互关系？最后，将代理权解释为能力，忽视了代理权更本质的东西，即代理权所具有的法律效力。权利能力和主体不可分离，但行为能力、责任能力与主体是可以分离的，主体如仅丧失行为能力和责任能力，不丧失权利能力，仍享有主体资格。①

（二）权限说

该说的不足主要在于，其将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系。

江帆教授认为：权限说混淆了代理权和代理权限的区别，或者说是混淆了权利和权利大小的区别。如果说对代理权概念的揭示，解决的是其质的方面的规定性，那么代理权限则是说明其量的规定性，即代理人可以在何种程度上代表被代理人进行民事活动，或者说其以被代理人名义为意思表

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李锡鹤著.民法基本理论若干问题.人民出版社2007年版.第409页

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示或接受意思表示具有多大的独立性。可见，代理权和代理权限不可同日而语。我国《民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这里法律所使用的“权限”一语，应作代理权范围的量的解释，与代理权的性质不能对应。江帆教授还认为，“权限说”几乎是一种谬说，没有解决代理权到底是什么的问题，而且“权限说”往往与“资格说”混为一谈。

（三）权力说

该说的不足在于，代理权即是代理行为即法律效果归属于第三人的法律行为的资格，在这一意义上，代理权的确具有其他权利所没有的效力。然而，这种法律效力是权利而不是权力。法律上的“权力”概念属于公法范畴，是法律确认的支配他人的人身和财产的作用，只属于国家，反映了一种服从关系，权力的行驶体现了国家意志，与权力行使人的意志无关。而法律上的“权利”概念属于私法范畴，是法律确认的支配自己的人身和财产的作用，反映了一种平等关系，权利的行使体现了国家意志和权利主体意志的一致。①

然而，民事代理是以民法为行为规范的，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民事活动中不存在权力，也不允许存在权力在在某种意义上甚至可以说，民事关系之所以为民事关系，就在于驱逐了权力。所以民事代理关系作为一种民事关系，自然不存在权力。首先，代理权人不能强制相对人。所谓“法律上之力”，是一种比喻，这里只能理解为法律效力，不能理解为私人强制力。其次，代理权的行使，体现了国家意志和代理人意志的一致。再次，代理权关系所反映的代理各方的关系，是一种平等关系，而不是服从关系。

（四）权利说

尹田教授认为：与一般民事权利相比，代理权具有较为特殊的性质。任何民事权利，均须以利

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李锡鹤著.民法基本理论若干问题.人民出版社2007年版.第410页

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益为其基本要素。但代理权之于代理人，并不直接包含任何利益，因为代理权的行使，其法律效果直接归属于本人，对代理人而言，代理权的实现并不意味着利益或不利益。代理权之所以不是权利，是因为代理权的赋予并不是为了代理人，而是为了被代理人，代理人只起辅助作用。具体来说，就是行为人可以以他人名义独立为意思表示，并使其法律效果归属于他人的一种法律地位。

马俊驹、余延满两位教授认为代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中，代理人行使代理权并不获得任何物质的利益。在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而取得报酬（佣金），而是依据委托合同而取得报酬的。而且，被代理人可以随时撤回代理权，代理人也可以随时辞去代理权。可见，代理权不是一种民事权利。同时，由于民事主体的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力，认为代理权的本质是一种权力大可置疑。所以，代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。

然而，通说认为，代理权在性质上不是一种权利，是因为一方面，权利在内容上必须体现为一种利益，但代理人行使代理权不是为了代理人的利益，而是为了被代理人的利益，代理效果直接归属于本人，首先，代理人行使代理权的过程中，必须要履行一定的义务，如诚信义务；其次，行使代理权本身也是一种职责，行使代理权并不是代理人的权利，不能说代理人在任何情况下可以行使也可以不行使代理权。①

三、代理权是一种民事权利

综观上述各种观点，本文认为代理权应是一种民事权利。确定代理权的性质，应从代理关系的角度来进行分析，因为代理关系是决定代理权的发生、行使和效力的基础。代理关系是指代理人以被代理人的名义同第三人为法律行为而发生在其相互之间的权利义务关系。代理法律关系包含代理人与被代理人之间的代理的内部关系，代理人与相对人、委托人与相对人之间的代理外部关系。

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王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社2003年版

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在关于代理权的各种学说中，权力说、资格说和权利的权能、资格元素相近，可以被其吸纳。对权利说的批评主要集中在其不包括利益因素。由于深受德国法学家耶林“权利利益论”的影响，利益的存在与否成为判断代理权是否为权利的根本标准。如何认识代理权中作为权利主体的代理人的利益呢？首先，代理权的享有必须基于代理人的同意并支付相当的对价，这种对价的支付有两种情形，一是通过代理权的行使而为本人实现的利益；二是以代理人的某种利益直接换取代理权。其次，代理权既为代理权之享有支付了对价。其代理权行使产生的利益就不可能与代理人无关。在有偿的委托代理中，这种利益表现为报酬；在无偿的代理中，这种利益表现为道义和信用；甚至在法定代理，这种利益也可以是亲情的愿望。退一步说，在任何情况下，代理人对代理权的享有和行使都不是无缘无故的，既然权利上的利益可以是精神的，那么代理人因代理权而产生的利益就不能只以物质利益来衡量。另外，从民事主体的角度来理解权利，凡具有主体可支配和把握的物的存在，权利方可存在。权利本身是一种人与人之间的规范关系，并不一定以物之存在为前提。代理权在权利的各要素中均有体现，代理权是自由的，不管代理权源于何处，行使代理权的代理人在代理权的权限内具有充分的自由意志。

同时，所谓权利之属性，其实只是用一种权利来归纳另一种权利。大陆法系对于代理权性质的困惑不仅因为权利的多元性，而且还囿于罗马法体系的民事权利框架。其对于民事权利的分类的确具有简单、明晰、概括性和逻辑性的特点，然而社会的发展使一些复杂形态的权利归属并不是非此即彼，如知识产权、股权等。当代理权从委任契约中发现以后，法学家们就本能地套用传统的权利概念（物权、债权和人身权）去分析和定性。虽然由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑的归入固有的权利体系之中，但也有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的，因为法律的真实生命不在逻辑，而是它所要调整的社会现实。因此，本文认为代理权符合权利的各项特征和要求，应是一种民事权利。

参考文献

[1]高富平.民法学［M］.北京:法律出版社，2005.97-104.

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[2]王利明.民法总则研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.229-234.

[3]江帆.代理法律制度研究［J］.法学研究，2006，8：23-26.

[4]刘凯湘.民法学［M］.北京：中国法制出版社，2004，168-169.

[5]苏号朋.民法总论［M］.北京：法律出版社，2006，343-344.

[6]马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京：法律出版社.2004，212-217.

[7]柳经纬.民法［M］.厦门：厦门大学出版社，2003，200-201.

[8]杨立新.民法总论［M］.北京：高等教育出版社，2007，222-223.

[9]李锡鹤.民事代理理论的几个问题［J］.现代法学，2008，11：76-78.

[10]张俊浩.民法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2000，318-320.

[11]寇志新.民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000，256-257.

[12]柳经纬.民法［M］.厦门：厦门大学出版社,2003,200-202.

[13]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论［M］.北京：法律出版社，2001，113-116.

[14]丹尼斯.海因斯.代理、合伙和有限责任公司［M］.北京：法律出版社，2004，136-139.

[15]W.muller-Freienfels.代理法上的法律关系［J］.代理权与商业上的确定性.美国比较法杂志

8

1964，13：207-211.

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