合同的八大要素

合同的八大要素

合同审核的几个关键要素 标签：律师法律

现实中，不乏讲述了合同审查中应注意的几个要素和审查合同时候的一些小技巧的文章，我想审合同是每个民商事领域的执业律师都有过的经历，它是一门很基本的职业技能，似乎但凡有点法律功底的人都可以帮人审个合同什么的，因此在初入律师行业的时候，“师父”让实习律师干得最多的事情除了“跑腿”就是审合同了。起初觉得那是一门很简单的工作，后来随着自己执业经历的增长，包括自己也要带助理同时也会交办给他们一些修改合同的工作的时候，才发现审合同远没有我们当初想象的那么简单。那么今天我结合自己的一些成功和失败的经验来谈谈实践中我自身审查合同时的一些关注点以及如何去把握那几个关键要素。

了解合同主体的交易背景以及交易目的

这一点在审查合同的过程中是最重要又是最容易被忽略的。重要是因为合同的交易背景和交易目的是律师在起草或审查合同时的一杆标尺，就跟设计师在裁剪一件晚礼服的时候除了要知道穿这个晚礼服的人的基本信息，还要知道这个人是用在什么场合穿的，以及他（她）参与这个场合的用意何在，否则晚礼服做得再漂亮也不一定适用。而这一点又最容易被忽略是因为我们审查合同的律师可能都没有经历整个谈判过程，而客户又没有主动告知（大多

数情况是客户也不清楚律师需要的信息），而真正审合同的律师估计也就只问了一句“我们是代表甲方还是乙方？”然后便自顾自的抛头颅洒热血的工作起来。这种情况下合同改好了，签约的人却未必顺利，也未必适用。

合同的交易背景和交易目的在审查合同时候的重要性是不言而喻的，但实践中应如何去了解去把握却是一个现实难题，结合自身经历可以从以下几个点出发：

1、对于一般的常规性的合同，如买卖合同、租赁合同等，一般来说这类交易律师极少数加入委托人的商事交谈过程，且委托人往往又是顾问单位的，律师（包括实习律师）可以向委托人的合同专员或其它相关工作人员询问并通过自身查询了解以下几个方面的问题：

（1）对于长期的合作对象了解以往的交易流程以及签约的合同的文档；原有的交易流程已经形成双方的一种交易习惯或交易默契，在合法且不影响实际交易的情况下，我们设计的合同条款应当充分尊重原有的交易习惯，如运输模式、交货方式、付款流程、合同生效条款等。如原本的书面合同和交易习惯有欠缺之处应尽量的弥补并完善，如是先票后款还是先款后票，开具发票的类型，货物的签收地点、签收人、验货方式等。

（2）对于初次合作对象一定要查询其公司注册情况，这个工作并不难，可直接通过网络实施。不管是公司或者个体工商户，其注册信息均会在信用网上进行登记，对于交易对象的身份和基本情况可以通过网络进行核实。

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（3）不论是初次合作还是长期合作对象都应当了解其当前的征信情况。这里的征信情况主要指交易对方的涉诉情况、被执行情况、招投标情况以及根据其行业特性可以查询到的其它情况。市场瞬息万变，企业生存环境险象环生，于是我已经养成一种工作习惯，就是当初次接触一个公司的时候，便会情不自禁的点开企业信用网、裁判文书网、被执行人信息查询以及成都法院网（如果该企业属于成都地区的）通过这些网站对这个公司做初步了解。

2、对于非常规性的往往又涉及大宗交易的合同在修改之前最好是有参与整个交易的过程，例如企业收购。很难想象一个没有参与尽职调查、没有参与交易谈判的律师来修改或起草一个《企业并购合同》将如何下手。若是被收购一方律师代表，在修改这类合同时也是要参与交易谈判的过程，否则很难做出实质有效的修改。

3、对于一方非常强势（例如：银行、国企、政府部分等）几乎只能按照对方原有的合同模版来进行签约的时候，如果你的委托人还是让你帮他修改一下，其实他真正的目的不是要修改合同而是想知道这里面存在的潜在风险。 了解合同的类型和基本结构，拒绝无效条款

这一点是很基础的专业功课，其实我们的整个《合同法》就是一个合同。当拿到一个合同的时候，首先是看合同的八大要素是否齐备，即对应《合同法》第十二条，看合同的八大基础条款；然后再对应《合同法》分则或其他法律规定来看自己的合同属于哪一类合同，法律对于不同类型的合同有特不同的法律规定，这是作为交易一方应当设计并遵守的原则，不要试图为了迎合当事人的需求去设计无效条款，这样只会让自己显得不专业。例如我们站在公司的角度修改劳动合同的时候，有公司试图在合同条款中约定经双方协商一致无需为乙方（劳动者）购买社保的条款，这样的条款应明确告之当事人这是无效约定，建议删除或修改。

对于这一点可能很多律师会有不同的意见，觉得即便是无效条款但又不影响其它条款的效力，并且还可以吓唬一下对方同时取悦己方委托人何乐而不为之？我不能同意这种观点，理由如下：

1、我们的对手不从不需要吓唬，交易应体现诚实信用原则，这是合作关系可持续发展的重要因素，甚者吓唬不成反被对方拿来大作文章，将委托人置于尴尬境地。

2、取悦委托人最好的方式就是在法律许可的范围内给出最专业的意见，让人心悦诚服，而非掩耳盗铃。

3、律师的专业形象以及与委托人的信任关系都是日积月累形成的，小事情一旦走偏形成习惯或偏见后，往往难以纠正。

4、在法律上不能实现的无效条款，首先给当事人一种不理性的预期，同时可能会成为律师的一个巨大隐患。律师最大的风险就是执业风险，这些年来当事人找律师索赔的案例层出不穷，因此执业过程中我们最应当防范的是己方当事人，这种防范体现在我们严谨的言语和法律文书之中。

时刻把握合同条款的终极风险是败诉风险随着社会生活水平的不断提高，人们的生活和工作越来越多的地接触到合同。

一份合同，到底要包括哪些内容。由于合同的种类繁多，作用也不尽相同，所以内容差异很大，但基本的要素可以分为以下这些：

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一、当事人信息：主要包括姓名（名称），住所，联系方法等等 二、标的：合同为何而立，标的就是关键。

三、价款：为实现标的交易而需要支付的价款，包括付款方式、条件、定金等等。 四、履行因素：包括期限、地点、方式等等。

五、违约责任：违约金、定金、赔偿金、免责等等内容都包括在此。

六、解决争议的方式：明确仲裁还是诉讼。如果选择仲裁的，条款应符合仲裁法的规定。 七、合同生效条款：生效或者失效的条件以及无效的免责等等。 八、附件：记载本合同的附件种类、数量、效力等。

包括了上述内容后，合同的基本内容已经确定。对双方的合同履行起到了指引的作用。当然，专门的合同还需要更加明确的专业内容来补充。起草合同要点 一、起草合同的步骤 1. 预备阶段

① 与客户沟通，明确双方要求，列明合同重点； ② 上网搜索类似合同范本 ③ 查明合同合法性问题（主体资格，标的物，程序，前置条件，权属证明等问题） ④ 尽可能的列明可能产生的风险 2. 起草阶段

①比照参考合同、范本合同起草 ②重点撰写合同的必备条款和常见条款 ③起草阶段需要加强内部沟通，集思广益 3. 合同的审查

① 合同书写情况、错别字、上下文注解等。

② 内部多检查，讨论；是否有未规定的条件、未排除的风险等。 二、合同的主要内容 1. 首部

首部包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮编、法定代表人、电话、传真等。 2. 主体部分 ① 鉴于条款

此条款可以看出双方签订合同时的一个对价、即双方合作的基础。如保密协议中往往写明一方拥有有价值的技术并采取了保密措施，另一方有义务对此进行保密。 ② 定义

比较大的复杂合同会有一章节对经常出现的术语和交易行为进行专门定义，比较简单的合同则对第一次出现的常用词语进行定义和使用缩略词就可以。 ③ 双方的权利义务*

本部分视不同的合同类型、不同的交易情况使用不同的条款。 ④ 陈述及保证

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股权转让等合同经常出现陈述与保证，作用是对公司现有状态的一种保证。 ⑤不可抗力*

通常有标准条款，但有时双方也会对条款内容有不同立场和主张，如外方通常希望把“法律变更”作为不可抗力的情形之一，中方往往不愿意加入此条款。 ⑥ 保密条款* ⑦ 合同生效和期限

生效条件有的是法律规定的必须达到什么条件才生效，有的则是双方约定的生效条件。 ⑧ 违约条款* 应当注意赔偿的限额。 ⑨ 合同终止*

往往根据双方谈判地位不同，终止条件会有偏向性，如可以单方面终止，但通常终止条件是对等的。 ⑩ 法律适用/争议解决*

必要条款，往往要对适用仲裁和法院向客户提出建议。要从便于执行、便于采取保全等方面综合考虑适用法律和争议解决方式。

? 未尽事宜，合同正副本份数及保存，附件等 3. 结尾部分

包括合同双方盖章，授权代表签字，签约时间，签约地点等。 三、合同的注意事项

1.在攥写合同之前确定了合同主要目标、写作任务、完成期限、写作步骤提交方式等内容 2. 写数目时要文字和阿拉伯数字并用，如10（拾）。这将将少一些不经意的错误。 3.可以在合同中加入准据法、审判地、律师费等条款。

4. 签名者如果是公司员工，一定要写上他们的职务和其所在公司的名称。

5. 可以按逻辑顺序列出合同段落的标题词，标题词要力求总结出每个段落的相关内容。

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