烟草违法行为刑事违法构成简析

烟草违法行为刑事违法构成简析

作者：王薇

来源：《法制与社会》2012年第05期

摘 要 烟草专卖法规定烟草实行由国家专卖专营。在专卖制度背景下，市场流通必须在法律规范下进行。但在市场经济高速发展的今天，各类卷烟违法经营行为又伴随着卷烟经营市场的发展而层出不穷，对烟草专卖带来了较大的冲击，也对监管提出了更高的要求。 关键词 烟草专卖 刑事违法 犯罪构成要件

作者简介：王薇，宁波大学法学院2009级硕士研究。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-287-02

2008年以前，宁波全地区鲜有涉烟刑事案件被查获，2006年至2007年，宁波全地区查获国标网络案（涉案值100万元以上，且逮捕或者判刑3人以上）共2起，对涉烟违法行为的处理基本上集中在市场终端治理，大多采用行政处罚的方式，相当一部分案件是以罚代刑的。2008年以来，面对卷烟市场制售假烟、非法经营卷烟网络化的新形势，由于形势的变化和专卖力量的调整，烟草专卖行政主管部门加大了与公检法等司法部门之间的协作，在司法部门的大力支持下，逐步建立完善了行政执法与刑事司法间的对接机制，连续三年破获国标网络案54起，追刑达370人，为涉烟违法行为建立了行政与刑事执法的双重屏障，有效规范了卷烟市场秩序的健康发展。

一、涉烟行政违法处罚及许可证监管 （一）未在当地烟草专卖批发企业进货

未在当地烟草专卖批发企业进货是指取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，未到当地烟草专卖批发企业进货的行为，只有取得烟草专卖零售许可证的单位和个人才能构成这一违法行为（其中“取得烟草专卖零售许可证的单位和个人”是指持有合法有效的烟草专卖零售许可证的单位和个人）。

（二）无证批发烟草制品

无证批发烟草制品是指无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人一次销售卷烟、雪茄烟在50条（每条200支）以上的行为。

（三）无证运输烟草专卖品和为无准运证者承运卷烟

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无证运输烟草专卖品是指无烟草专卖品准运证托运或自运烟草专卖品的违法行为。 （四）销售非法生产的烟草专卖品

销售非法生产的烟草专卖品是指单位或个人销售未经国务院烟草专卖行政主管部门批准并依法取得烟草专卖生产企业许可证而生产的烟草专卖品的行为。 （五）许可证违法行为

1．买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证是指许可证申领主体以买卖、出租、出借等形式将许可证予以转让造成该许可证的持证人持有的许可证失效的行为。

2．不及时办理烟草专卖许可证变更、注销手续。不及时办理烟草专卖许可证变更、注销手续是指烟草专卖零售许可证的持证人遇应办理许可证变更、注销的事项时（如登记事项发生变化），经烟草专卖行政主管部门责令改正后仍拒不改正的行为。

3．使用涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证。使用涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证是指企业或个人使用经涂改、伪造或变造的许可证经营卷烟零售业务的行为。 二、许可证监管

许可证是烟草专卖的唯一标识（烟草专卖许可证，包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证四类），在许可证监管中，烟草专卖行政主管部门依据的是《国家烟草专卖许可证管理办法》。烟草专卖行政主管部门作为烟草专卖零售许可证的颁发部门，承担者许可证的监管责任。在对许可证的监管中，烟草部门的做法是：以“行政告诫”和“案件办理”为载体，对许可证的经营状态进行转换，即停歇业、取消资格、复业、注销等。具体的流程是围绕实现告知、事中告诫和事后处罚三个环节：

（一）事先告知（办理环节）

在申领许可证时，为预防违法经营行为的发生，发证机关通过发放《申领烟草专卖零售许可证告知承诺书》的形式告知当事人申领许可证的法律依据、宁波地区许可证申领合理布局的条件、申领程序和应提交的材料、不予许可的情形，此外还告知了申请人在许可证使用过程中的相关内容，如：（1）应办理许可证变更登记的情形；（2）发证机关应取消经营资格的情形；（3）发证机关应注销许可证的情形等 （二）事中告诫（监管环节）

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在日常监管过程中发现存在实际经营主体与许可证主体不符时，采取行政告诫的手段，发放《责令改正（行政告诫）通知书》，告知经烟户目前已存在的违法违规行为，并规定整改期限及不整改所造成的后果。 （三）事后处罚（审理环节）

通过事前、事中二个环节仍然不改正的，则进行立案予以行政处罚，违法情节严重的，则移送公安机关追究刑事责任。

三、涉烟刑事案件违法处理构成建议

（一）无证批发烟草制品情节严重行为可构成犯罪

无证批发烟草制品这一行为主体为领有烟草专卖零售许可证的经营者（无烟草专卖零售许可证者非法经营额达到5万元以上时可以无证经营情节严重以非法经营罪定罪处理）。领有零售许可证的经营者只能以零售方式销售烟草专卖品，以批发形式进行卷烟销售时其经营方式便发生变化，与其被许可的经营方式不符，属非法经营行为，情节严重时应以非法经营罪定罪处罚。

刑法中对非法经营罪只规定了经营金额达到5万元以上的追刑标准，与烟草专卖法律法规中认定无证批发行为以数量为标准（一次性50条以上）存在一定脱节，因此在认定无证批发烟草制品情节严重时可将金额与数量两个标准相结合，即：累计批发数量达150条以上，并且非法经营金额达到5万元以上，其中数量的标准150条可累计计算，但每一次的数量均需达到50条以上。达到此标准时应以非法经营罪定罪处罚。 （二）无证运输烟草制品情节严重行为可构成犯罪

无烟草专卖品准运证托运或自运烟草制品系卷烟非法经营行为的一种，当无证运输烟草制品货值金额达到5万元以上时，是否达到非法经营罪的追刑条件，可以根据卷烟所有人运输卷烟的用途进行区分：

情节一：所有人无证运输卷烟是以自用为目的，不存在其他卷烟经营行为，应作为无证运输卷烟情节严重进行行政处罚；承运人明知所运物品为卷烟的，应以为无准运证者承运卷烟为案由进行行政处罚。

情节二：所有人运输卷烟是以销售为目的的，那么此时的运输便是卷烟非法经营行为的环节之一，此时应以非法经营罪定罪处罚；承运人明知所运物品为卷烟的，应作为共犯处理。 （三）使用通过非法转让行为取得的许可证经营卷烟业务

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《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定：任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。 非法转让许可证行为主要表现为租赁、买卖、借用等形式，按照是否支付对价进行分类，可分为有偿转让和无偿转让。

租赁和买卖为有偿转让，租赁为分多次支付对价，买卖则是一次性支付对价，两者实质上都是一种买卖行为。《刑法》第二百二十五条第二项规定：“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”构成非法经营罪。这一罪名的前提是“扰乱市场秩序，情节严重”。买卖的对象必须是和市场管理有关的经营许可证或者批文，烟草专卖零售许可证正属于这一范畴。买方的目的，必须是为了经营。根据以上规定，以经营卷烟业务为目的买卖烟草专卖零售许可证的行为本身已构成非法经营罪，且实际经营者用以经营卷烟业务的许可证系违法无效，因此不论其销售的卷烟是从何渠道获得，只要达到情节严重（非法经营金额5万元）的标准时应以非法经营罪定罪处罚。

借用许可证行为系无偿转让，包括冒用他人身份证领用烟草专卖零售许可证和直接借用他人已领取的烟草专卖零售许可证经营卷烟业务。烟草专卖零售许可证经营主体发生变更时需重新申领，不得私自转让，但在此种情况下，无偿转让许可证行为本身不构成犯罪，但转让后的许可证对实际经营主体来说系非法无效持有，因此当实际经营者存在非当地烟草专卖批发企业进货行为，情节严重的（非法经营数额达到5万元以上），仍以非法经营罪定罪处罚。 （四）购买辅料、烟草专用机械等非法生产卷烟

购买辅料、烟草专用机械的行为往往是生产假烟这一非法经营卷烟行为的前置环节，若违法经营者在购买辅料、烟草专用机械时就被查获，虽未进行假烟的生产和销售，但以开始了非法经营的行为，因此，我们建议：购买辅料、烟草专用机械，购买金额在五万元以上的，以非法经营罪定罪处理。

该行为中辅料、烟草专用机械的价值认定根据两高司法解释规定：卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 四、假烟案件的案值认定

根据两高司法解释规定：查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省

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级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

根据此规定，无法查清实际销售价格的伪劣卷烟的案值认定所依据的是省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格而非批发价，在假烟的流通环节的最后往往是以真烟的价格即零售价销售，因此以零售价来认定假烟案件的案值，更能有效体现假烟案件对社会、经济的危害性。 在销售假烟的行政处罚中，目前烟草行政主管部门处罚所依据的案值是依据同品牌卷烟的批发价格而定（根据《烟草专卖法实施条例》第62条的规定，销售非法生产卷烟的，处以销售金额20%以上50%以下的罚款）。我们认为，在行政违法达到刑法规定的严重程度时才追究刑事责任，在烟草违法案件中，两者责任追究区别就在于案值的大小，而两种责任追究时计算案值的标准却不同，这对于违法情节严重程度的体现是不对等的，因此我们建议，是否在假烟案件的行政处罚中应与刑事案件采取统一标准，即以卷烟零售价来认定案值，既能将行政与刑事处罚的标准进行统一，也能加大假烟案件的违法成本，对违法行为其更大的警示作用。 五、“两高司法解释”中有关查获卷烟价格“无法查清”的界定

因司法解释中规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算（无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算）。这一规定是的是否查清销售或购买价格将对涉烟案件的案值认定、当事人违法行为情节严重程度认定影响重大，“无法查清”主要有以下五种情形：

一是查清销售或者购买价格的烟草专卖品的数量尚未达到涉案总量2/3以上的；二是涉案当事人未对销售或者购买价格作供述又无其他证据证实销售或者购买价格的。三是涉案当事人对销售或者购买价格有供述但没有得到其他证据印证的。四是运输环节查获的烟草专卖品。五是涉案当事人供述及相关证人证言已销售烟草专卖品品牌特征与下家供述的情况不一致： （1）涉案当事人供述的已销售的烟草专卖品在仓库中的堆放位置、批次、外包装标志等与实际查获时情况不一致；

（2）涉案当事人供述的已销售的烟草专卖品各类包装上的喷码、编码、特殊标志等与实际查获的不一致；

（3）涉案当事人供述的已销售烟草专卖品的单个销售对象（下家）的分品牌销售总量、销售时间等与对应的下家陈述不一致。 注释：

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宁波市烟草专卖局2011年度工作报告．