关于我国商标侵权的法律思考
【摘要】当前,社会上有许多商标侵权行为发生,假冒商标、销售假冒注册商标产品等现象层出不穷,这极大地侵害了企业及消费者的合法权益。现我国已步入第十一个五年计划,随着经济持续健康发展,全球经济一体化,作为商品标记的商标作用日益受到重视,与之相关的法律体系也日趋完善。本文列举了商标侵权的几种常见形式,并对其产生原因、表现方式等进行了全面分析,同时提出了相应的对策。
【关键字】商标、标识、侵权、保护
一、商标的产生及商标保护制度的起源与发展
商标(trademark),现代生活中我们每天与之打交道,对于同类商品或者服务,选择的“牌子”就是商标。因此,商标是指识别商品或者服务的标志。
商标随着商品交换的发展而出现,随着商品经济的发展而不断完善,现代商标已经发展成为一种工业产权。商标作为商品标记的使用,国外最早可追溯到封建社会商品经济早期。因为商品交换日趋频繁,商标的使用得到广泛开展。随着商标的广泛使用,商标保护也日渐显得重要,一些资本资本主义国家自19世纪50年代起先后制定了相关法律,以保护商标所有人的权益。法国是对商标提供注册保护的创始国,1804年颁布的《拿破仑法典》第一次将商标权纳入法律保护范围之内,此后,英国于1862年颁布了《商品标记法》,德国第一部商标法、日本的商标条例也于随后的1874年和1884年相继问世。为了有利于国际贸易,第一个保护工业产权包括商标在内的国际条约《保护工业产权巴黎公约》(简称
巴黎公约)于1883年在巴黎签订。1
近代考古研究显示,中国早的商标是北宋时期山东济南一家专造功夫针的“刘家针铺”所用的“白兔”商标,该商标由文字和图案构成,中间的图形是一只捣药的白兔,两侧的文字是“认明门前白兔儿为记”,这也是迄今为止世界上发现最早的商标。2我国商标起源虽早,但商标保护却远远落后于西方,直到光绪三十年(1904年),中国才制定了第一部商标法规《商标注册试办章程》,但从1904年到1948年,注册商标才几万件,可以说旧中国的商标制度并未真正建立起来。3新中国成立后,旨在保证产品质量和保护消费者的权益,中国政府于1950年8月28日颁布了《商标注册登记暂行条例》。1963年4月,我国颁布了《商标管理条例》,1966年文化大革命开始后,商标注册登记几乎陷入停顿状态。文化大革命结束后,中国政府于1978年9月在国家工商行政管理局内设立商标局,1982年8月23日,第五次全国人民代表大会常务委员会通过了中华人民共和国第一部商标法,1983年3月1日正式生效。1993年2月和2001年10月,第七届全国人大常委会第30次会议和第九届全国人大常委会第24次会议又分别对《商标法》作了两次修订。
二、商标侵权行为的几种表现形式
自2001年中国加入世界贸易组织以来,中国海关查获的侵权案件数量每年平均以30%的幅度增长,仅2005年年就查获各类侵犯知识产权货物案件1210起,案值人民币9978万元。在海关查处的案件中,90%以上的进出口侵权货物都是海关执法人员在监管过程中主动查获的;侵犯商标权案件1106起,占查获总数的91.4%。商标侵权行为,是指侵犯他人注册商标专用权的行为。4
1参见:《知识产权法》第
33页,主编黄勤南,中央广播电视大学出版社。
1页,主编张玉敏,中国检察出版社。
3参见:高卢麟《中国的商标制度和商标法修改》, 载《知识产权》2002年第1期第3页。 4参见:孙玉波、陈玉明《去年海关查获各类侵犯知识产权货物案件1210起》,载于《新华网》2006年03月27日。
2参见:《商标法选论》,第
商标专用权是一种特殊的民事权利,商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为,在构成要件上与一般的民事侵权行为有所不同。一般民事侵权行为有四个构成要件:一是侵权损害事实;二是加害行为的违法性;三是违法行为与损害结果之间有因果关系;四是行为人主观上有过错。而商标侵权行为构成要件有两个:一是损害行为;二是行为的违法性。
商标侵权在实践中的表现多种多样,为操作上的方便,在法律上将商标侵权之形式固定下来既有可能,也成为必要。同大多数国家一样,我国的《商标法》对商标侵权表现形式也是采用列举性规定的立法体制。根据《商标法》第52条的规定,商标侵权表现形式主要有以下几类:
1、使用侵权。使用侵权是指未经注册商标所有人许可,在同一种或类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。使用侵权是实践中常见的一类商标侵权行为,根据《商标法》有关规定,使用他人的注册商标,必须经过商标注册人的同意,并签订注册商标使用许可合同。如果未经同意即使用他人注册商标,无论其有无过错,都会构成对他人注册商标专用权的侵权。这类侵权也是几类侵权中最为常见的一种。在社会上,与使用侵权密不可分的还有商标淡化,这是使用侵权的另一种表现形式。如一些企业或个人在未取得商标所有人许可的情形下,将他人具有一定知名度的商标当作某类商品或服务的通用名称使用,或者当作厂商名称、域名使用,使该商标无法区别于该类商品或服务的通用名称、厂商名称、域名,从而损害了该商标的显著性,使得商标淡化。
2、销售侵权。销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。经销商是商品生产者和消费者之间的媒介,负有向消费者提供合格商品的义务。如果经销商向消费者提供侵犯他人注册商标专用权的商品,无疑是在帮助商标侵权人实现其目的,有损商标注册人及消费者的权益,故也将其规定为商标侵权行为。对这种商标侵权行为,修订前的《商标法》规定了过错责任原则,即只有在经销商明知或应知其所经销的商品为侵权商品时,才
追究经销商的商标侵权责任,在经销商无过错时,不成立商标侵权行为。但这种规定虽然考虑到了无过错经销商的利益,也有利于商品的流通,但是毕竟不利于保护商标权,而且在实践中给执法带来了一定困难。因为经销商一般都不会承认其是在“明知”或“应知”的情形下经销侵权商品的,而判断经销商主观上是否“明知”或“应知”并非轻而易举的事。5新《商标法》对此进行了修订,取消了“明知”或“应知”的规定。《商标法》将这类行为规定为商标侵权行为,是想在流通环节设置一道法律障碍,使假冒注册商标行为人的目的难以得逞,减少商标侵权行为对社会造成的危害。
3、标识侵权。标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标的行为。商标标识一般是指带有商标图样的物质实体,如汽车上的标牌、酒瓶上的贴纸等。对于商标标识的复制,我国有专门的规定,任何人都不准非法印制和买卖注册商标标识,即使是商标所有人也不例外。伪造、擅自制造他人注册商标标识及销售伪造、擅自制造的注册商标标识都会使消费者对商品的来源发生混淆,损及他人注册商标声域,故《商标法》将其规定为商标侵权行为。
4、反向假冒侵权。反向假冒侵权是指未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这类侵权行为是《商标法》修订时新增加的。反向假冒之所以构成商标侵权,是因为商标和它所标示的商品之间存在着一种不可分割的内在联系。这种内在联系随着商标声誉、商品声誉的扩展而加深。而商标权的功能,在于维护该联系的稳定与发展。破坏该联系的行为,影响了商标功能的正常发挥,也损及了他人商标权。在反向假冒中,行为人并非商品的最终用户,该行为人为地割裂了商标与商品之间应有的联系,剥夺了他人之注册商标通过进一步流通来扩展其声誉的机会,影响了消费者对商标注册人的认知,导致商标注册人的经济利益不能完全实现,损害了商标权人对其注册商标的专用权,自属商标侵权。
5参见:高卢麟《中国的商标制度和商标法修改》,载《知识产权》2003
年第1期第4页。
5、其他侵权。其他侵权是指除了使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒侵权之外的给他人注册商标权造成损害的行为。根据《商标法实施条例》的有关规定,给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为主要是指以下几种行为:即在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的行为;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。
此外,根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,下列行为也属于《商标法》第52条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:
第一,将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的。
第二,复制、摹仿、翻译他人注册商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
第三,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
商标侵权行为在违法所得数额较大或者情节严重的情况下,触犯的不仅仅是《商标法》和有关民商事法律,更触犯了刑事法律,构成假冒注册商标犯罪,依法将追究其刑事责任。
6其中包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售
非法制造的注册商标标识罪四个罪名。以下实例即属于非法制造注册商标标识罪。
6参见:《知识产权法》第
121页,主编黄勤南 ,中央广播电视大学出版社。
三、导致商标侵权行为高发的主要原因
笔者认为,目前导致假冒侵权不法行为日趋突出的原因主要有以下几个方面:
1、现行法律存在不足。为了进一步强化商标管理,为规范市场,我国立法数量逐渐增多,但至今尚未有一部完整、系统的法律来确认市场执法和监督管理机构名称、地位、取权与体制。同时,行政执法手段缺乏,难于震慑不法分子。2004年,我国正式施行《中华人民共和国行政许可法》,但从县级工商行政管理的法制工作来看,要进行行政法治建设,还有一些不足需要进一步地完善和改进。这主要是由于职能权限划分不很清晰,各部门立足的职能不同,对同样的违法行为,会适用不同的法律、法规,因而导致发现难、取证难、查处难、执行难,打击力度不大,在一定程度上损害了商标所有权人的合法权益。
2、假冒商标带来的巨额利润。由于高额利润的驱使,致使侵权或假冒精品名牌产品的不法行为屡禁不止,有些不法者虽经多次处罚,但仍然为之。假冒精品名牌产品,通常情况下可以获取40%的利润。
3、依然存在重创轻保的消极观念。企业和所在地政府,争创精品名牌的意识是强的,但却往往只重视创而忽视对品牌的保护。在这方面投入的精力、财力不够,信息不通灵、研究不够、应对办法不多,对执法部门的依赖性太强、期望值太高,主动收集信息、提供情况、提出建议的意识不强。虽然一般的侵权行为属《民法》调整范围,相互之间自行协商解决符合法律规定,但一思想的存在,致使打击不力。查而不禁,禁而难止。
四、防范商标侵权的措施
从立法和司法实践出发,我认为应从以下几个方面入手,打击商标侵权不法行为:
1、进一步明确我国《商标法》的立法指导思想。商标法对商标的规范过于僵硬,如商标法第44条规定,自行改变注册商标的,商标局有权责令限期改正或者撤销。按此规定,如果商标使用人为了商品包装或者促销等原因面对商标标识进行小的改变,都有被撤销的危险。但有的国家的商标法却允许商标便用人这么做,其理由在于这类行为并不会给消费者造成混淆。商标法关于“加强商标管理”的立法目的,在一定程度上是当时贾彻计划经济体制的产物。显然,在目前关注“搞活市场”而不是注重市场管理的惰况下,这种加强商标管理的立法目的也不得不受到置疑。同时,把“商标管理”作为立法目的,也反映了一定的部门利益。城然,为了保护商标权人的专用权,加大对非法经称者的打击力度,完善执法措越是必要的。然而这种措施如果运行不良,就会蜕变为部门利益服务的工具。在我看来,加强商标管理是必要的,但它只是手段,不能当作目的,加强管理的目的在干保护商标市场的秩序有条不紊,以维护商标权人和消费者的利益。如果把商标管理作为商标法的立法目的,必然会冲淡商标法保护商标权人的功能。其实,仔细分析就会发现,“加强商标管理”的手段性已经暗含在商标法中。如该法第条规定:“……各级工商行政管理部门应当通过商标管理,制止欺骗消费者的行为。但由于商标法第1条的统和性,致使这些隐形规定在实际的运作中发生了扭曲,而且,也使得相关的商标立法受到了影响。
2、及时注册,确立商标所有权,规范我国商标注册制度。在商标专有权的获得上,世界上存有四种模式:第一种是通过使用获得商标专用权,如美国;第二种是不往册使用和注册使用,两种途径均可获得专有权如英国;第三种是不注册使用与注册使用并行,仅注册能获得专有权如法国;第四种是册后方允许使用又称“全面注册制”或“强制注册制”,如前苏联。一般认为,按照商标法第4条的规定,我国采用的是第三种摸式。该条规定,自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。按照文义解释,可以认为,只要不想取得商标专用权,即使是不注册的商标的使用也符合现行商标法的规定,也
同样受工商行政管理部门的管理,并受商标法的保护。然而,在实际操作中,情况并非如此。由于通常注册获得专用权须支付相应成本,一个企业设计出一个商标后,一般先是通过使用观其效果,然后再决定是否申请注册。这时,该商标如果通过使用获得一定的消费者认可后,却被其他企业抢先注册为商标,原企业就有被诉诸侵权的可能。事实上,在采用第三种模式的部分国家,是有条件地承认使用可以获得商标专有权的。而在我国却表明,若要确实获得商标权的保护,只有通过注册。显然,我国形式上采用的是自愿注册制度,在实际操作中却是全面强制注册的模式。因此有人称之为“准强制”的注册模式。由此可见,将注册作为商品生产者获得商标权(或者称之为获得商标法的保护)的惟一途径表明,法律对商标的保护是以有关商标已完全进人可被有关的行政机关控制,即可管理的状态为前提的。
3、加快商标立法的完善。对现行法律法规中的不便操作,不完善、不明确之处,立法机关应抓紧完善立法。当前要特别强化执法权力、完善执法规则、规范和制约执法行为。我国的法律法规在有关打击假冒、侵权不法行为方面,有关规定并不是不够严,主要问题是在于执法上的不够完善。突出的是涉及在执法上的立案标准问题,从司法实践看,现在还没有一个明确的立案标准。这包括刑事处罚标准和行政处罚标准。最高法院的标准主要是关于定罪量刑方面的,我们认为立案标准应当比定罪量刑的标准要宽泛,而且数额要低。经过侦查以后可以起诉的,移送检察院送上法庭;不够标准的则给予行政处理,包括治安行政方面的处理,这个接口恰恰是出问题的紧要之处。关于能够定罪量刑的标准、情节方面也应该更为明确,应当从实际出发,从加大打击力度出发,从市场经济的规律出发,考虑到目前这类违法行为猖獗、泛滥的情况和趋势,有些标准应相应降低。在救济机制上,工商行政管理部门着眼于对市场秩序的保护,然而这一救济手段的运作却是扭曲的。中国已处于社会主义商品经济发展的初级阶段,国家鼓励大胆尝试各种新的经营方,并且允许人们在改革尝试中犯错误。在这样一种社会大气候之下,工商行政管理部门在遇到某些假冒活动而一时难以定性的情况下,必然会面临一种是“管”还是“放”的选择。在实践中,
多数情况下,工商行政管理部门选择了“放”,从而使相当数量的假冒活动没有被消灭在萌芽状态,在救济措施上,使用频率最高的是罚款,而在现实中经常出现罚完款以后放任假冒活动者继续经营的现象,并且似乎罚款也是象征性的,由于非法经营者在核算完支出后(包括生产成本和罚款等)仍有盈余,这种非法经营便成了长期性的。
4、重视商标管理,加强高科技防伪技术领域研究。拥有商标,特别是拥有著名商标的企业,一定要提高商标设计的科技含量,选择信誉好、印刷质量高、管理严密、印刷品不会流失的印刷厂进行印制商标。此外,拥有了驰名商标后,平时要加强对商标的管理,除了建立健全制度外,还必须有专人负责这项工作,资料档案的保存也必须有专利商标部分;企业还必须有意识地培养专门法律人才,一旦发生纠纷可以有能力及时处置及起诉、应诉。外贸企业则要随时研究自己的商标在国外的使用情况,防止境外对手的侵权行为及本国一些企业的假冒出口及多头压价竞销。只有企业通过对商标进行严格的管理,才能保证的商标信誉,使商标权益牢牢掌握在商标权利人手里,才能更好的促进商标产业的发展。
5、加强商标知识宣传力度,提高企业和消费者的商标意识及法律知识水平。在当今社会,各类商标侵权假冒案件、行为时有发生,所以,加强相关知识的宣传非常有必要,因为在我国企业中有相当一部分对相关法律不熟悉或对违法所产生的后果还不很清楚。同时,通过加大宣传力度,进一步提高普通民众对品牌的正确认识,虽然克服崇拜名牌心理对于消费者来说还有待时日,但中国消费者还是需要不断地成熟。只有在消费者这一终端问题上得到控制,一些消费者青睐假名牌的思想得到纠正,才能在源头上阻止商标侵权现象的发生。
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2、《法学杂志》1998年第2期
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4、《中国法学》2001年第3期
5、《知识产权》2002年第1期
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8、关今华著《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社,1996年
9、张新宝著《名誉权的法律保护》,中国人民政法大学出版社,1997年
10、黄勤南著《知识产权法》,中央广播电视大学出版社,2003年
11、张玉敏著《商标保护法律实务》,中国检察出版社,2004年
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