一、法和法律的词义 “灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”（《说文解字》） 从水——公平 从去——惩罚
本义：判断是非曲直 的规范 惩治邪恶
蔡枢衡：汉语中的法仅指惩罚。
广义（法）是指法的整体，包括 国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件
国家认可的判例、习惯等
狭义（法律）是具体意义上的，是指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。
在我国
广义的法律指 宪法 全国人大及其常委会制定的法律
国务院的行政法规 国务院各部委的行政法规 省市自治区人大及其常委会制定的地方性法规 狭义的法律指 全国人大制定的基本法律
全国人大常委会制定的其他法律
二、法的基本特征
形成方式——国家创制性 逻辑结构——特殊规范性 适用范围——普遍适用性 实施方式——国家强制性
国家创制性
制定是指有关国家机关按照一定的程序创造出新的法律规范，被称为制定法。
认可是指国家机关赋予社会上已经存在的某种行为规范以法律效力包括：
习俗、道德、宗教规范 承认加入的国际条约 分析判例，援引概括 权威学说
特殊规范性
法律规范是一种行为规范 对人的行为提出模式化要求
实现调整社会关系的目的 法律规范有独特的、严密的逻辑结构
在逻辑上 假定条件 起到作用 权利得到享用
行为模式（“可为” “应为” “勿为” ） 命令得到执行
法律后果 禁令得到遵守
普遍适用性
法作为一个整体在 本国主权范围内 具有使一切 国家机关 一体遵行的法律效力。
法所规范的界限内 社会组织 公民 说法具有普遍性，是把法作为一个整体而言的。
国家强制性
国家强制力（军队、警察、法庭、监狱等国家暴力）保证实施 专门的国家机关按照法定程序来运用
法的国家强制性并不意味着法律实施的全过程必须借助于国家威慑力
被迫守法——缺乏主动性和积极性 成本投入——违背法律的经济性原则
法的本质
一、 法的本质的概念 法是现象和本质的统一体。
法的现象是法的外部联系，是法的本质的外部表现
是表面的、浅层的、相对易变的 是人们通过感官就可以感知的。 法的本质是法的内在联系，是法区别于其它社会规范的根本属性 是法的内在的、深刻的属性
是相对稳定的
是人们只有靠科学的抽象思维才能认识和把握的 二、
三、 法的本质的层次论分析 历史上 某种精神力量 单纯的规则体系 马克思主义法理学
法与国家政权的关系 国家意志性 初级本质 法是国家意志的表现
法与统治阶级的关系 阶级性 二级本质 法是统治阶级意志（共同意志，“合力意志”）
的体现 法与社会物质生活条件的关系 物质制约性 终极本质 法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物
质生活条件所决定的。 国家意志性
说国家一直是法律的的一般表现形式仅仅是指法律具有国家意志的属性。
阶级性
管束统治阶级内部的违法犯罪
顾及被统治阶级的某些愿望和要求 保护社会公共利益
物质制约性
客观——主观 社会存在——社会意识 法作为上层建筑的重要组成部分，总是由一定的经济基础以及通过经济基础反映出来的生活力发展水平所决定的。
国家意志性和阶级性——反映人的意志——主观性
统治阶级制定法律时，必须从现存的物质生活条件出发——客观性
社会存在决定社会意识
法的客观性是法的主观性的基础
法并不总是符合客观经济条件和经济规律的要求
社会物质生活条件以外的因素对法的影响
法的相对独立性——法的物质制约性的重要表现
法的本质是由法的三个层次的属性所构成的有机整体 法的物质制约性表明法在社会结构中处于上层建筑领域（区分经济基础）
法的阶级性表明法是统治阶级意志的体现（区分一切没有阶级性的社会现象）
法的国家意志性表明法律是被上升为国家意志的统治阶级意志（区分上层建筑有阶级性的现象）
法的概念——法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和，其在本质上是上升为国家意志的统治阶级意志，而这种意志的内容是由社会的物质生活条件所决定的。
法律作用
一、法律作用的分类
法律的规范作用——规范人的行为——手段 法律的社会作用——调整社会关系——目的
二、法律的规范作用
法律的规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影响。
指引作用 提供标准和模式
引导人们选择合法的行为模式（预测某种情况下自己行为的选择）
个别指引——针对性 灵活性
规范指引——客观性 经济性 稳定性
预测作用 在特定情况下 别人将会如何行为
自己应如何行为 预测作用是法律秩序得以建立的前提
评价作用 法律作为一种行为准则
判断测量他人行为是否合法的标准和尺度
依据不同的社会规范对同一行为进行评价，得出的结论可不一致。
保护作用 对合法行为的有效性予以确认
保障行为人享有基于合法行为应获得的利益
强制作用 对违法行为的有效性予以否认 对违法者进行惩罚和制裁
教育作用
通过对人的行为进行指引、预测、评价、保护、强制 直接 影响 人的思想
间接 未来的行为选择
法律实施 法律的遵守——人们自觉按照法律规定办事
法律的适用——有关国家机关运用法律管理社会、处理案件
三、法律的社会作用
阶级统治作用 调整经济关系——经济上的统治地位 调整政治关系——政治上的统治地位 ｝（思想上的统治地位）
其他 社会管理作用（社会公共事务的管理）
四、法律作用的两重性
法律符合人类社会的进步和人类文明的发展方向——积极作用 相反——消极作用 法律消极作用的表现 法律的保守主义倾向
法律规范框架中固有的僵化性 法律的压制性
法律消极作用的根源 立法者和执法者的偏私性
立法者和执法者认识能力上的局限性 法律自身固有的缺陷
五、法律作用的限度
法律作用的限度主要体现在以下几个方面：
1、法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想。 2、法律只能调整人的某些行为，而非全部行为。
3、法律有其固有的不周延性，不可能对人们千姿百态的行为做出详尽的规定。
4、法律不可能平等地保护每一种利益。（利益的冲突）
5、法律追求形式的合理性，可能因此而牺牲实质的合理性。（形式化、程序化的特征）
6、法律的运行需要辅助条件。
法的价值
一、 法的价值释义
法律价值（法的价值）——法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要
主客体的需要与满足关系 法律目的价值——法律在发挥其社会作用的过程中，能够促进哪些价值的实现（秩序、平等、自由等）
法律评价价值——在各种价值产生冲突和矛盾时，法律作为评判标准能对各种价值进行评价和取舍
法律本身价值——法律本身所体现的价值，即法律本身应当具备哪些价值（形式价值）
二、法律价值的种类 1、自由
“消极自由”（“免于„的自由”）——主体不受外在压制和束缚的状态
特点是以不受社会干预为实现自由的首要条件
“积极自由”（“有 „ 的自由”）——主体具有依自己独立意志行为的能力
特点是常常以社会干预（帮助）为实现自由的首要条件。
哲学涵义——自由是主体意志与客观必然性的统一 法律涵义——自由是主体行为与法律规范的统一 社会主张——自由是主体利益与社会秩序的统一
一个主体是否是自由的，完全以他所追求的东西是否具有必然性为转移。（抑制对必然的偏好）
自由以对客观必然性的认识为前提。只有认识客观规律，才能利用驾驭，其选择自由的范围也就越大。
自由以对客观必然性的认同为条件。必须按必然性的要求去行动，才能实现意志的自由。
在法治国家中，自由是以法律的形式存在的。 法律应该体现自由 通过法律实现自由
法律限制自由（禁止自我伤害的自由；禁止伤害他人和社会的自由）
自由是法律确定的多种权利的集合体，各种基本自由必须被看成是一个体系，一种自由的价值在正常情况下依赖于对其他自由形式的规定。自由的一种形式制约着另一种形式，只要自由的某种形式受到排斥，就会使整个自由受到排斥。
2、正义
正义——具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。
正义最低的内容 分配社会利益和承担社会义务要遵循一定的规范和标准
正义的普遍性——按照一定的标准进行平等或是量的均等，分配社会利益和义务
分配社会利益和义务者要保持一定的中立
正义的分类 制度正义 社会制度的正义（社会财富、资源、责任、义务分配是否公平和正当）
形式正义 对法律制度的公正一致的执行 强调法律制度始终如一的实现
程序正义 保证实现制度正义和形式正义的具体步骤和方法
3、秩序
社会秩序是指人们在长期社会交往过程中形成相对稳定的关系模式、结构和状态。
秩序是法律最基本的价值，法律建立秩序的主要途径 为人们树立统一的行为准则
协调人们之间的关系
规范和约束权力
法的价值的内在要求：
第一、法的价值是社会性和阶级性的统一 第二、法的价值是主观性和客观性的统一 第三、法的价值是相对性和绝对性的统一
第四、法的价值是目的性价值和手段性价值的统一
法律起源
一、原始社会的社会组织和社会规范 原始社会的社会组织
原始社会的基本社会组织是氏族。
氏族是以血缘关系为纽带而组成的人的联盟，也是原始社会的生活、生产和消费单位。
原始社会的社会组织体系是：血缘关系相近的两个或两个以上的氏族组成胞族；两个以上的胞族则组成部落，若干个部落组成部落联盟。
氏族与国家相比，具有三个特征：
（1）氏族是以血缘关系为纽带而连接起来的。
（2）氏族是建立在原始公有制基础之上的生产、生活单位。 （3）氏族是全体成员的自治组织，氏族内部一切重大问题均有全体氏族成员参加的议事会讨论决定。
原始社会的社会规范
原始社会的社会规范主要是原始习惯。
原始习惯是原始社会成员在长期的社会生产和生活中，经过不断重复和积累而形成的行为规范。
原始习惯是原始社会生产资料公有制的反映，是氏族全体成员利益和意志的体现。
二、法的形成的过程
法的形成经历了长期的、复杂的历史进程，而这一历史进程又是与原始社会末期的三次社会大分工相联系。随着国家的产生，那些确认和维护生产资料私有制、体现奴隶主阶级利益和要求的原始习惯具有了国家意志的属性，转变为习惯法，法得以最终形成。
社会大分工 第一次 畜牧业与农业分离
第二次 手工业与农业分离 第三次 商业成为独立的部门
三、法的形成的原因
法的产生是社会各种复杂因素综合作用的产物，有着深刻的社会根源，表现在：
1、 社会分工和私有制出现是法的形成的经济根源 2、 阶级出现和阶级斗争是法的形成的政治根源 3、 文明的进步是法的形成的社会根源
四、法的形成的标志
国家的产生——国家和法律密不可分，国家的最终形成标志着法律的最终形成
权利和义务的分离
诉讼和审判的出现——由特定的机构运用国家权力解决社会冲突的诉讼方式的确立
五、法的形成的一般性规律的表现
从个别调整到规范性调整 法律与国家同步产生
法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整的过程
法律受到道德、宗教等因素的影响
六、法与原始习惯的主要区别
两者体现的意志不同（统治阶级意志——阶级性/全体氏族成员意志——全民性）
两者产生的方式不同（国家制定认可——自觉性/长期自发形成——自发性）
两者赖以产生的经济基础（私有制/公有制）
两者的目的使命不同（建立和维护对统治阶级有利的社会秩序/维系氏族成员平等互助的手段）
两者保证实施的力量不同（国家强制力/社会舆论、传统力量、首领威信）
两者的适用范围不同（“属地主义”/“属人主义”）
法的发展
一、法的发展的动力、形式和规律 法的发展动力
经济因素——生产力发展和经济结构自身的变化等
政治因素——国体和政体的变化、阶级力量对比的变化等
文化因素——思维方式的变化、价值观的冲突、文化教育的进步等
法的发展的形式
法的量变与质变：
法的量变（非本质变化）——社会的经济基础和国家政权的性质未变而法律的部分内容或效力的变化
通常表现为法律的废、改、立的形式
法的质变（本质的变化）——由于社会基本制度的变化而由一种全新的法律取代原来的旧法
通常表现为历史类型更替的形式 法的历史类型——按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所作的分基本分类。
人类历史上，曾先后出现了与社会形态相适应的四种历史类型的法：即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法被统称为剥削阶级类型的法。
法律历史发展的规律：
社会基本矛盾运动推动的规律 以社会革命为条件的规律
不断进步的规律（专治——民主 人治——法治） 法律的继承规律
法律的继承是指依次更替的不同历史类型的新法与旧法之间，新法在否定旧法的同时吸取其合理成分，使之成为新法中的组成部分
二、资本主义法的发展和社会主义法的发展 资本主义法的产生：
封建社会后期 海商法的兴起 罗马法的复兴
资本原始积累法的出现
近代资本主义 英国资产阶级革命的妥协性 承认封建法的效力，赋予它新的内容并加以补充改造
法国资产阶级革命的彻底性 不承认旧法的效力，继承罗马法并重新制定
资本主义法的特征：
1、确认私有财产神圣不可侵犯的原则（维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制度和经济关系）
2、维护资本主义的民主政治的原则（议会制度、选举制度、政党制度、三权分立）
3、确认和维护资产阶级人权的原则（“天赋人权”的理论基础、独立的法律人格、平等的法律地位）
4、确立资产阶级法治的原则（法律保护自由、法不禁止即可为、法不溯及既往、无罪推定）
社会主义法的本质：
经济结构 以工人阶级为领导 阶级结构 决定 以工农联盟为基础 人民民主专政
我国社会主义法是工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现。
社会主义法的特征：
1、阶级性和人民性的统一 2、社会性和民主性的统一 3、科学性和公正性的统一。
法系理论
一、法律文明的类型与法系的划分
东方法律文明（包括中华法系、印度法系、伊斯兰法系） 西方法律文明（包括民法法系和普通法法系）
东方法律文明是自然经济的产物，法在社会生活中没有独立地位，依附于政治权利，与道德和宗教没有完全分离。
西方法律文明适应了商品经济要求，它作为社会关系的主要调节工具，具有相对独立性，存在限制国家权力，保护个人权利的内在倾向。
法系是由若干个国家或特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系的总称。
二、西方两大法系
民法法系，也称罗马法法系、大陆法系、法典法系、日耳曼法系。 是在罗马法的基础上发展起来的，采用成文法典为主要形式的法律的总称。
范围包括法国、德国、意大利、比利时、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利等。
普通法系，也称为判例法系、英美法系。
是指以英国中世纪以来的法律为基础，采用判例法和衡平法为主要形式的法律的总称。
范围包括英国、美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、
新西兰等。
两大法系基本特征比较
资本主义两大法系都起源于西方国家，在基本精神和原则上都是相同的。
不同方面的比较： 法律渊源方面的差异 民法法系：制定法
普通法系：判例法和制定法
判例法一般指高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力和说服力。
法律分类方面的差异 民法法系：公法和私法
普通法系：普通法和衡平法 实体法和程序法
法典化方面的差异
民法法系：传统上实行法典化
普通法系：传统上不实行法典化 （以二战为分界点，之后有互相弥补的趋势）
法律概念及术语方面的差异 民法法系：债 普通法系：约因
适用法律技术方面的差异 民法法系：演绎推理
普通法系：归纳推理和演绎推理
法律发展方式上的差异
民法法系：法官没有创制法律的权力
普通法系：法官可以创造先例，发展先例中的规则
诉讼程序上的差异
民法法系：纠问制诉讼 法官处于主导地位
普通法系：对抗制诉讼 法官处于中立或消极仲裁人的地位
法律文化
一、法律文化的概念
广义的法律文化 是人类法律实践中创制的文化，包括法律规范和原则、法律意识、法律组织和实施、
法律运作过程和方式、法学教学和研究
狭义的法律文化 是指法律意识和法律典籍，与中义的文化观相通
法律文化是一个国家或民族的法的精神内核，
是在一定历史时期沉淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会
化的过程和方式。
法律文化的核心（两要素）
法律价值观念 “法统” 法律价值观被社会化的过程和方式 “法体”
二、法律文化的结构
法律文化的结构是指法律文化的内部构造。 主要包括三个层次：
（1）客观法，即有形的法律规范、法律原则及法律技术层次 （2）法律意识或观念的法律文化
（3）运转中的法与法律的活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式
三、法律文化的分类
以法律的权利观和义务观为标准 义务本位模式（差别对待的原则）
权利本位模式（平等对待的原则）
以东西方法律文化在法律价值观上的差别为依据 东方型法律文化（社会整体利益）
西方型法律文化（个人权利）
以法律规范的内容所依据的总体精神为标准 宗教主义型（古印度、伊斯兰）
伦理主义型（中国传统文化）
现实主义型（政治、经济关系）
以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准 成文法型 判例法型 混合法型
四、 法律文化的特征
法律文化具有文明性——法法律文化是人类进入文明社会的标志，法律文化本身就是文明的组成部分
法律文化具有强制性——对非正常行为予以强制社会控制的工具 法律文化具有技术性——法律的社会控制不是纯暴力控制，而是“合理”控制。
法律文化具有工具性——人类合作、发展、组建社会使之合理化的手段
五、法律文化冲突
法律文化冲突指某一国家或民族在其特定的物质生产方式基础上所形成的法律文化，在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾已不适应不断发展变化的社会生活，加之各类不同法律文化之间存在的差异性等因素，所产生的一种社会文化冲突方式。
法律文化冲突的原因可以概括为以下几个方面： 社会物质生产方式的变化——终极性社会根源。 社会的变革——社会的政治机制发生变化，常给法律文化带来较强烈的冲击力
各种异质文化的影响和冲击——外来文化对本土文化的冲击和碰撞也是产生法律文化冲突的主要原因
法律文化的适应性——所有的法律文化冲突原因都同法律文化的适应性相关
法律移植
一、法律移植概述
法律移植用以说明一个国家或地区对其他国家或地区法律的采用。
法律移植概念的基本内涵：
法律移植的对象（植体）必须是别国(或特定地区)的法律（区别法律继承）
被移植的内容（植体） 必须和接受移植国家的本土环境（受体）相融合（区别法律“克隆”）
被移植的法律内涵广泛 法律概念 法律技术 法律原则 法律规范
法律形式 法律理论 法律观念 移植是积极性甚至创造性活动
成功的法律移植和来自实践的立法相比： （1）立法成本低、试验周期短、见效快
（2）能最大限度地参考国际惯例和各国的普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为增加交易成本和困难
（3）能及时解决社会发展带来的新问题
两种异质法律融合的条件：
被移植法律具有科学性和适用性 看其是否准确反映了特定时期和地区的生产关系和社会关系
代表了社会发展的趋势
本国法律具有开放性 整个社会是否有一种开放的心态，不排斥外来事物，留下其生存
空间 本国知识阶层认同及政治体制变革
法律移植的类型：
1、相同类型国家之间法律的融合和趋同
2、落后或后发展的国家移植先进或发达国家的法律 3、不同社会制度国家之间的法律移植
4、区域性或世界性的法律趋同（最高形式）
法律移植的内容：
一切与科学、自由、民主、平等、理性、人权、秩序、效益等时代精神融为一体的积极因素。
横向法律移植 包括法理或法律意识的移植 移植蕴藏的精神内容和文化意蕴
法律制度的移植 确定某项法律的框架
法律规范的移植 选择合理规则，充实框架内容
纵向法律移植 包括立法移植 法条引进、立法技术引进
司法移植 援引国外法理对具体案例进行解释，形成本国判例
影响法律移植效果的要素：
法律植体的先进性，即是否符合社会发展规律
社会条件的相似性，即植体和受体在政治、经济、文化、宗教等方面条件的相似性
传统文化的相似性，法律移植是制度移植也是文化移植，其成功与否取决于对外来文化的认知和评价
二、当代中国的法律移植
当代中国法律移植具有必然性和必要性的依据：
法律是人类认识成果和人类文明的标识，人类文明成果的共同性决定了法律移植的必然性和必要性
市场经济的客观规律和基本特征决定了法律移植的必然性和必要性
现代化建设的需要决定了法律移植的必然性和必要性
法律移植应当注意的问题：
1、要对被移植法律制度的文化背景深入细致了解 2、对本国法律文化兼容性作科学和真实评估
3、注意移植对象的先进性，其必须代表世界法律文明的发展趋势 4、对本国法律运行的过程和运行状况，尤其对组织法律运行的机构进行必要的机理调整。
法的“四化” 一、法制现代化
法制 静态与动态的统一 静态：制度的结构
动态：法律的实现过程 实证与价值的统一 实证：规范和秩序体系 价值：社会主体权利要求的物化了的制度形态
法律实践与法律文化的统一
法制现代化指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统型法制向现代型法制转化的连续性发展过程。
法制现代化的目标：
法律规范体系的现代化（明确化。周密化、严谨化） 法律组织机构的现代化（法律创新、操作、实现的职能） 法律设施的现代化 法律意识的现代化
法制现代化的分类
以最初的动力来源为标准
内发型 指由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程法律变革的道路，是因内部条件的成熟，
而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。 其为自然演进的过程，政府所起的作用极其有限。 外发型 指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致其发生进步转型的过程。
其中政府介入的程度更深，往往为直接组织者和推动者。
二、 法的西化
西方法律文化根源于商品经济文明，其基本价值取向是法治主义，包含着一些调整国家与社会活动的丰富经验和和合理的制度设计。
西方法律文化的传播导致了西方法律文化与非西方法律文化之间的剧烈撞击，反映了人类社会发展的共同趋势。
三、 法律社会化
法律社会化是指为增进社会之共同利益，法律强制个人负担特定之义务，限制或剥夺个人的某种权利。
法律现代化是近代社会所谓“社会本位”法制的产物
是近现代资本主义从自由竞争走向垄断 的结果 国家对经济生活干预日益加强 法律在经济领域作用扩展
法律社会化的典型表现： 其一，契约自由之限制
其二，所有权绝对原则之限制 其三，无过错责任原则之采用
法律社会化在一定程度上适应了垄断资本主义发展的要求，促进了资本主义“公共福利服务”的发展。
四、法律全球化（法的国际化） 法律全球化现象，是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物，
是在世界范围内呈现出的不同国家和区域间法律交融发展的趋势。
中方观点 是经济全球化的客观要求和必然结果，经济全球化必然要求全球市场遵循共同的规则
是不切合现实的大同之境，是西方政客推进法律霸权主义、文化霸权主义的工具
西方观点 各国的法律发展存在着一个确定的固有模式，每个国家存在着一条必由之路，而西方法制
正是人类法律发展的最高阶段，代表着各国法律成长的共同走向。
非西方的不发达国家不能很快实现现代化，主要是由于西方发达国家通过不平等的世界政
治、经济关系控制非西方的广大发展中国家，使之依附于西方发达国家
法治理论 一、法治与法制
法制 是法律制度的简称。
不仅指法律制度，而且包括法的制定、法的实施、法律监督等一系列活动和过程，是立法、执
法、司法、守法和法律监督等内容的有机统一体，其中心环节是依法办事。
法治 从观念形态上，法治是建立在民主、自由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论
或原则。
在制度层面上，法治是以法制为载体的一整套制度和原则的体现，其中包括法律面前人人平等、
依法办事司法独立、权力制约和监督、正当的法律程序等。 在运行形态上，法治包括了立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程和运行机制。
法治和法制的区别是： 法治和人治相对立；而法制和人治可以相容
法治要求依法办事、法律至上；而法制强调法律和制度
法治以民主为前提，和专制相对立；法制可以是采取专制、暴政的政体 二、法治与民主
民主是法治的前提和基础 民主是法治产生的前提 民主决定了法治的性质 民主是法治的力量源泉 法治是民主的体现和保障 法治是民主的确认形式 法治是民主的实现方式 法治是民主的可靠保障
民主与法治的统一性表现在：
民主是由法治保障的民主，法治是以民主为内容的法治 法治离开民主则失去了存在的依据，民主脱离了法治就没有了正确的导向和保障
民主与法治只有紧密结合，才能互相促进，同步发展
三、法治的基本要素和基本原则
法治国家的基本构造与要素包含：法律至上，即法律在全部社会规范体系中居于主导地位
良法之治，即所依之法是以人权为核心和前提原则构建的良善之法
体制保障，即国家机关的权力要互相平衡互相制约
法治的基本原则：民主性原则，合法性原则，平等性原则，统一性原则
四、法治的生成条件
商品（市场）经济的发展（倾向平等和规范），“市民社会”的发育，多元、民主政体的存在，“自然法”观念的建立，法律相对独立的发展
五、法治实现的驱动模式
“政府主导型” 方案 借助中央集权优势，从外部摧毁传统的社会结构，促使法制化
优势 运用已有权威，按照既定目标，实现社会结构和思想观念转变的时间短
不足 政府力量极易失控，引起社会剧烈震荡；如社会条件变化，会发生反复或变异
“社会演进型” 方案 培育法治社会生成的若干条件，待其渐次成熟，水到渠成的走向法治
优势 作用和效果扎实持久，法制化进程较为缓和
不足 需要经历较长时间和相对平稳的国内外环境及保障其连续性的机制
社会力量和国家力量难以抗衡，传统非法治社会难以实现
“政府社会互动型”——法治化进程的初期，应以“政府主导型”为主，在充分利用现有权威资源、为法治化顺利进行开辟道路的同时，不忘培育社会力量；随着法治化进程的深入，应当逐步转向“社会演进型”，政府在发动社会力量的同时仍要保持适度强制的国家力量，保障法治化进程顺利实施。
六、我国社会主义法治的基本要求 有法可依——这是实行法治的前提
有法必依——这是实行法治的中心环节
执法必严——只有严格依照法律规定的执行和适用法律，才能使
制定的法律发挥其应有的作用
违法必纠——这是实行法治的体现和保障
法与社会现象
一、法与经济基础
经济基础决定法律 经济基础决定法律的产生、发展和消亡 经济基础决定法律的性质和内容（有什么性质的经济基础就有什么性质的法律）
法律反作用于经济基础 法律确认、巩固和发展有利于统治阶级的经济基础
限制、削弱和扫除不利于统治阶级的经济基础
法律与生产力的关系
生产力是社会发展中最活跃、最革命的因素，是社会发展的最终决定力量。
生产力对法律具有决定作用 通过经济基础的中介而间接作用于法律
跳过经济基础而直接作用于法律 同样，法律可以间接地通过经济基础或直接对生产力产生反作用。
市场经济要建立五个方面的基本法律制度：
1、市场主体资格的法律制度，即市场主体享有平等权利、具有独立地位、有行为能力和责任能力、能够承担法律责任。
2、市场主体财产权的法律制度，即明确界定产权，加强保障，促进产权合理流动。
3、市场秩序的法律制度，即建立诚实信用、平等自愿、等价有偿、合同自由的市场经济秩序。
4、市场宏观调控法律制度，即国家适当干预，通过法律手段，贯彻产业政策，调整和改善经济结构，保持经济总量的平衡，提高经济运行的水平。
5、社会保障法律制度，即确立保护弱者利益原则，提供必要的物质保障，维护其起码的生存权利。
二、法与科技
科学技术对法律的影响 科学技术的发展大大丰富和完善法律的内容
科学技术的发展深刻影响法律的运行机制
科学技术的发展向传统法律观念和法律思想提出了新挑战
科学技术的发展使法学研究方法取得根本性突破。
法律对科学技术的作用 法律对科学技术活动有组织和管理作用
法律对科学技术发展有推动和促进作用
法律对科学技术成果的使用和推广有保证和促进作用
法律对科学技术发展所产生的负面效应有抵制和防范作用 三、法与政治
政治对法律起主导作用 法律在内容上反映统治阶级的政治要求
法律在实施上始终服务于统治阶级的政治目标
政治的发展变化直接导致法律的发展变化。
法律对政治的制约作用 原则上国家的政治斗争必须在法律范围内进行
国家政治权力的划分和行使必须有法律依据
政党和政治组织都必须在宪法和法律的范围内活动 四、法与政策
政策，指一定的社会集团为了实现某种利益，达到某种政治、经济或社会目的，根据社会发展情况而制定的政治对策。
法律与政策的异同
社会主义法律与共产党的政策具有根本一致性，表现在： 经济基础相同（社会主义经济基础）
阶级本质相同（工人阶级和广大人民） 指导思想相同（马列主义、毛邓三）
历史使命相同（建设社会主义、实现共产主义）
二者的区别表现在：
意志属性不同（国家意志/和政党意志） 内容不同（规范性法律文件/党内文件） 表现形式不同（） 调整范围不同 稳定程度不同 实施方式不同
政策对法律起着指导作用 党的政策是制定法律的依据 对法律的贯彻执行有指导作用
法律对政策具有制约作用 政策的出台必须符合宪法和法律的规定
贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律规定
五、法与道德
道德是关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。
法律与道德的异同 两者的共性表现在：
建立于相同经济基础的上层建筑现象 总体精神和主要内容大体相同
调整社会关系、维护社会秩序的重要手段
二者的区别主要是：
产生的社会条件不同：法律是人类社会发展到一定阶段的产物，道德的产生与人类社会的形成同步
形成方式不同：法律由国家制定或认可，道德是人们在社会生活中自发形成
表现形式不同：法律是国家意志体现，表现为规范性法律文件，道德存在于人的意识中，通过人的言行表现出来
调整范围不同：道德调整范围涉及到社会关系各个领域和所有方
面；法律只调整重要的社会关系
作用侧重点不同：法律主要作用于人的外部行为；道德主要作用于人的内心世界
实施方式不同：法律以国家强制力为后盾，道德通过社会舆论和内心信念实施。
道德对法律的作用 道德对法律的创制具有指导作用 道德对法律的实施具有保障作用 道德对法律的漏洞具有弥补作用
法律对道德的作用 通过立法，赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力
通过法律实施活动，弘扬一定的道德原则和道德观念
六、 法与习俗的关系
习俗是人们在长期的共同生活中，形成的共同信守的习惯和风俗。
习俗对法律的作用 习俗是法律的重要渊源之一 习俗对法律的实施有重要影响
法律对习俗的作用 法律对合理、合法的习俗有确认和保障作用 法律对不合理、不合法的习俗有否认和抵制作用
七、 法与宗教规范
宗教泛指信奉并崇拜超自然神灵的社会意识形态。
两者的相互作用：
在政教合一的社会里，法律和宗教规范的相互作用十分明显 在政教分离的社会里，两者的相互作用则相当有限
法律创制
一、 法的创制的概念
法的创制（立法） 是指一定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。
狭义的立法 专指最高国家权力机关及其常设机构依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止规
范性法律文件的活动。
广义的立法 指有权的国家机关依照法定权限和程序制定、修改、补充和废止各种具有不同法律效力
和地位的规范性法律文件的活动。
法的创制的特征
法的创制是由特定的国家机关进行的活动。
法的创制是一定的国家机关依照法定职权进行的活动。 法的创制是按照法定程序进行的活动。 法的创制是运用一定技术进行的活动。
法的创制是制定、修改、补充和废止法律活动。
法的创制的分类
1、根据立法主体的政治性质不同 专制的立法和民主的立法。
2、在民主模式中根据立法主体自身性质的不同 代表机关立法和行政立法机关立法。
3、根据立法主体和立法权限两个方面不同 中央立法和地方立法。
4、根据立法主体的立法的来源不同 职权立法和授权立法。
二、法的创制的基本原则 1、实事求是，从实际出发 2、原则性和灵活性相结合 3、总结经验和科学预见相结合 4、稳定性、变动性和连续性相结合
三、法的创制的体制
立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度。核心问题是立法权限的划分问题。
我国现行的立法体制（一元两级多层次） 一元：立法体制一体化、统一
两级：中央立法（主导地位）和地方立法（辅助作用，补充中央立法）
多层次：中央和地方立法可分为若干层次
（一）全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。 （二）国务院的立法权限有职权性立法权、执行性立法权和授权性立法权。
（三）中央军事委员会有权制定军事法规。
（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会有权在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。
（五）自治区的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。
（六）特别行政区的立法机关在不同中华人民共和国特别行政区基本法相抵触的前提下，行使特别行政区的立法权。
四、法的创制程序
立法程序是指一定的国家机关在创制、修改、补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。
我国现行的立法程序
（一）提出法律议案——依法享有立法提案权的机构或人员按照一定的程序向立法机关提出的关于创制、修改、补充和废止某项法律的动议。
（二）审议法律议案——立法机关对列入议程的立法议案所涉及的法律草案进行正式的审查和讨论。
（三）表决和通过法律议案——表决法律草案是立法机关对经过审议的法律草案以一定的方式表示最终的态度。法律草案只有经过表决，才能决定是否通过。
（四）公布法律——立法机关或国家元首将已获的通过的法律以一定的方式予以正式公布。 法的要素
一、法的要素的含义
法的要素是指彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法律系统的各种元素。
二、法的要素的种类
西方观点：英国奥斯丁的“法律命令说”； 英国哈特的“法律规则说”；
美国庞德的“律令、技术、理想说”；美国德沃金的
“规则、原则、政策说”。
本书观点：法的要素分为法律规则、法律原则、法律概念三种模式。
（1）法律规则是具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为准则，它是构成法律的最基本、最主要的要素。
（2）法律原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、指导性的原理和准则，它是法律不可缺少的基本要素之一。
（3）法律概念是对各种法律现象或法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，它也是法律不可缺少的要素之一。具备认知功能、表达功能和构成功能。
三、法律规则的逻辑结构
法律规则的要素
1、“旧三要素说”：法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。
法律规则在逻辑结构上形成了“如果—则
—否则”的公式。
2、“两要素说”：法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。
法律规则的结构要素 本书观点：法律规则的逻辑结构包括三个组成要素——假定条件 行为模式 法律后果（“新三要素说”）
1、假定条件
假定条件，是指法律规则中有关适用该规范的条件和情况的部分。
即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题 。
2、行为模式
行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。 包括可以做什么（可为），应该做什么（应为），不得做什么（勿为）三种模式。
行为模式是法律规范中的主体部分和核心内容，也就是法律权利和义务的具体表现。
3、法律后果 法律后果，是指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求对应承担相应后果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果分为合法后果和违法后果。
法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个法律条文都完整的表述一个法律规范。
为了立法方便和文字表述上的简明扼要，一个完整的法律规则往往由几个法律条文来表达，甚至各组成部分散见于几个规范性法律文件中。一个法律条文也可以包含若干法律规则中的行为模式。
四、法律规则的种类
1、授权性规则和义务性规则
2、确定性规则、委托性规则和准用性规则 3、强行性规则和任意性规则
4、 权义独立规则和权义复合规则 5、调整性规则和保护性规则 6、确认性规则和构成性规则
法的渊源
一、法的渊源的概念
法的渊源是指由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和地位的法的各种表现形式。
可以从三个方面理解：第一，法的渊源是法律的各种表现形式的统一。
第二，法的渊源是不同效力的法律规范的
特殊载体。
第三，法的渊源与一国的立法权限体制有
着密切联系。
二、法的渊源的历史发展
奴隶制时期的法的渊源，在东方主要是习惯法，成文法并不发达。
在西方最初虽然也有大量习惯法，但较
早开始了成文法的实践。
封建制时期的法的渊源，中国封建社会实行中央集权、皇权统治的需要，一开始就形成了以成文
法典为主。
在西方，中世纪长期处于封建割据状
态。法律分散，形式杂乱，日耳曼法、
教会法、地方习惯法等各行其道。
资本主义时期的法的渊源，出现了民刑分立的部门立法，而且法的渊源得到进一步发展，出现了正式
渊源和非正式渊源。
社会主义法的渊源，主要是成文法，其中宪法和法律占主导地位。
习惯法只是在个别情况下经国家认可才被
认为是法的一种渊源。
判例一般不作为法的渊源。
三、当代中国法的渊源的种类
我国法的渊源主要由各种国家机关制定的规范性法律文件所组成。
包括宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、特别行政区法、国际条约和国际惯例等。
经国家认可的习惯在法的渊源中只是一种补充。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
规范性法律文件的规范化 规范性法律文件的规范化，是指属于法律各种渊源的规范性法律文件必须有一个统一格式和标准，以便使一个国家的法律虽因制定主体和效力的不同而各具形式，但能够相互联系、协调一致，最终形成
统一的整体。
规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是指对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。
规范性法律文件系统化的方法主要有三种： 法律汇编 法律编纂 法律清理
法的分类
一、法的分类的含义
法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，把法划分为若干不同的种类。
二、法的一般分类
法的一般分类，指适用于所有国家的法的分类，主要有以下几种类型：
1、成文法和不成文法
这是按照法的创制方式和表达形式为标准进行的分类。
成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法，因此又称制定法；
不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法。
2、实体法和程序法
这是按照法的规定内容的不同为标准进行的分类。
实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法； 程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。
实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言，它们之间也有一些交叉。
3、根本法和普通法
这是根据法的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而进行的分类，这种分类通常只适用于成文宪法制国家。
在成文宪法制国家，根本法即宪法；普通法指宪法以外的法。 4、一般法和普通法
这是按照法的适用范围的不同为标准而作的分类。
一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；
特别法是指针对特定人、特定事，或特定地区、特定时间内适用的法。
一般法和特别法的分类只是相对而言的，具有相对性。
这样分类的意义在于，在具体适用法律时，除非特别法的规定与一般法的基本原则或基本精神相违背，则一般优先适用特别法的规定，学理上称之为“特别法优先”。
5、国内法和国际法
这是以法的创制主体和适用主体的不同为标准而作的分类。 国内法是指在一个主权国家内，由特定国家法的创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法；
国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法，其形式一般是国际条约和国际惯例等。
三、法的特殊分类
法的特殊分类是相对于法的一般分类的分类方法，它仅适用于某一类法或某些国家。
1、公法和私法
这是以古罗马法为来源和后来通行于民法法系的一种法的分类。
古罗马法学家将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。
现代法学一般则认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。
2、普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法的分类方法。
这里的普通法概念，是具有特定意义的，不同于法的一般分类中和特别法相对称的普通法，是专指英国在11世纪后由法官通过判决逐渐形成的适用于英格兰全境的一种判例法；衡平法则是指英国在14世纪以后对普通法的修正和补充而出现的一种以公平正义为原则的判例法。
3、联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的法的分类，单一制国家没有这一分类。 联邦法是指由联邦中央制定的法，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法。
法律解释
一、法律解释的概念及其性质
法律解释是指在一定的法律适用场合，有权的国家机关或个人遵循法定的权限和程序，按照一定的原则和方法对法律文本所进行的阐释。
二、法律解释的意义和功能
1、法律本身具有抽象性、概括性、原则性，要将法律适用于具体的特定的案件，需要通过解释以实现。
2、法律是调整社会关系的专门技术，存在许多特有的专业术语、概念和逻辑构成，需要通过法律解释加以明确和界定。
3、法律不可能是包罗万象、完备无遗的规范，必然会存在空白、漏洞甚至错误，需要通过法律解释来弥补、修正。
4、通过法律解释可以促进社会共同价值观念、公共理性的形成。
三、法律解释的原则
1、合法性原则：法律解释不得超越法律，违反法律，应受法律文本的约束和限制。
2、合理性原则：法律解释必须合理，不得作非理性的解释，当法律出现空白、存在内在矛盾和适用结果明显不合理等情形时，法律解释者应本着理性、良心和社会公认的价值观念作出合乎情理的解释。
3、客观性原则：合法性和合理性原则都以客观性原则为基础。
四、法律解释的主体
1、解释主体的普遍性
一般社会成员的理解解释不具法律效力，所谓学理解释只是在解释法律而不是法律解释。
在体制上确认为有权解释的立法者和执法者，其解释不与具体的案件相联系或不具有最终的结果效力。
所以我们把法律解释的主体确定为法官和法院。 2、作为解释主体的法官
法律解释是法官行使职权和职责的必要手段和方式，因此法官是法律解释自觉的能动的主体。
法律解释是一项思维性活动，只有思想的人才能完成，因此法院进行法律解释实质上是法官在进行。
法院是法官的工作机构和发布法律解释的组织载体。 3、作为解释主体的法院
首先，国家司法体制作出了相应的规定，确定了法院进行法律解释的权限、发布方式、效力作用等等。
其次，司法机构的等级安排即审级制度安排和保障司法解释的合法性和合理性的检验程序，使得一国的司法解释能够在最合乎法治原则的前提下得到有效的发布并得以贯彻。
最后，司法机构和立法机构之间存在国家权能的制约和监督关系，使得司法解释能够有效地受到限制。
五、法律解释的对象
1、法律解释对象的特征：可解释性；与具体案件的关联性；完整性。
2、法律文本：就是隐含着立法者意思表示的法律规定
3、法律文本特征：具有国家意志的权威性；有明确完整的书面文字表现形式；以正式方式向社会公开。
六、法律解释的方法
1、文义解释：按照法律条文所使用的文字词句的文义对法律条文进行解释的方法。
2、体系解释：指根据法律条文在法律体系上的位置，包括它所在的篇、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联来确定其意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。
3、原意解释：又称沿革解释、历史解释、法意解释，是指对一个法律条文作解释时，依据法律起草、制定过程中的有关资料，包括立法理由书、草案、审议记录等，分析立法者制定法律时所作的价值判断和所要实现的目的，以推知立法者意思的解释方法。
4、扩张解释：指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过分狭窄，从而将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，于是需要扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。
5、限缩解释：是某个法律条文所使用的文字、词句的文义太宽泛，超过了该法条的立法本意，造成将本不应适用该条的案件包括在适用范围之内，应把它的文义范围缩小到立法本意，将不适用的案件排除出去的法律解释方法。
6、当然解释：指虽然某个法律条文没有明文规定适用于该类型案件，但从该法条的立法本意来看，该类型案件比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类型案件的一种方法。
7、目的解释：指以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法。
8、合宪性解释：是以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。
9、比较法解释：指用外国的某个制度、规定或者判例来解释本国某个法律条文的一种解释方法，其依据在于各国的法律在一定程度上是可以相互借鉴的。
10、社会学解释：是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来，用社会学的研究方法解释法律。 七、我国法律解释的体制
1、立法解释。凡属法律规定需要进一步明确界限和补充规定的或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的由全国人大常委会进行解释。
2、司法解释。凡属于法院审判工作具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释，是审判解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释，是检察解释。
3、行政解释。不属于审判和检察工作中的其他法律法规如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。
4、地方性解释。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
八、司法解释“立法化”问题
1、何谓司法解释“立法化” 2、原因分析 3、评价
九、法律推理
法律推理的概念：是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。
法律推理的特点
1、法律推理是一种寻求正当性证明的推理。 2、法律推理要受现行法律的约束。
3、法律推理的结果涉及到当事人的利害关系。 4、法律推理需运用多种科学的方法和规则进行。 法律推理的种类 1、形式推理
形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用。通常分为演绎推理、归纳推理、类比推理三种。
2、实质推理
实质推理也称辩证推理，是指当推理的前提出现两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，运用辩证思维从中择取较佳命题的推理过程。
十、法律续造
法律续造的概念：是指当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循，或者依照法律适用的结果出现矛盾和明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。
法律续造主要有法律漏洞的补充、利益衡量、不确定概念的价值补充。
1、法律漏洞的补充
法律漏洞是指现行法律体系中存在着非立法者有意不加规定的空缺，使得应予调整处理的社会矛盾纠纷处于无据可循的状态。
法律漏洞存在的原因可从法律本身、立法者与立法技术、社会环境三个方面加以分析。
法律漏洞补充的方法主要有：依习惯补充、类推适用、目的性限缩与目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则补充、直接创设法律规则。
2、利益衡量
利益衡量是法律所确认的利益之间发生冲突时，法官对冲突的利益依据社会环境、经济状况、价值观念进行权衡和取舍，通过实质判断确定需要保护的利益并选择适用的法律规则的活动。
3、不确定概念的价值补充
不确定概念与法律漏洞不同，法律漏洞属于法律未作规定，而不确定概念是法律有规定但规定不具体、构成要件适用范围不明确，需要在适用时结合案件事实确定其构成要件和适用范围，这称为不确定概念的价值补充。
法律体系
一、法律体系的概念
法律体系是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
二 法律体系的特征
1、法律体系统一性是法律体系最显著的特征。 2、法律体系既有客观性又有主观性。
3、法律体系的层次性。表现在法律体系是由许多不同的法律部
门构成的，法律部门又可以划分为法律制度，法律制度则由法律规范组成的。
4、法律体系稳定性。表现在一国现行法律体系在一定历史时期是相对稳定的。
三、法律体系基本结构思想的演变
1、公法与私法划分及其理论含义 公法与私法的概念最早产生于古罗马，首先是由罗马法学家乌尔比安提出的。
在中世纪西欧封建制度下，罗马法学家所指的公法和私法划分方法是不容讨论的禁区，在罗马法复兴时期，虽然也采用了公法和私法的划分方法，但是，法学家们同他们的前辈们一样也致力于私法，很少或根本不涉及公法。这时期，公法关系仍然由习惯法和王室立法来调整，因而尽管罗马法对西欧中世纪各国法律制度的发展具有举足轻重的影响，但在公法方面却未提供过范例。
罗马法学家关于公法与私法划分的理论，在近代被西欧各国所接受，并在其立法中得到了真正实现。一般认为，资本主义国家，特别是民法法系国家对近代和现代法制的重大贡献之一就在于，在法律体系的基本结构上丰富和发展了罗马法关于公法与私法划分的理论，并把这种理论转变成现实的法律制度。
2、对公法私法的体系二元结构的冲击
（1）社会主义制度在20世纪的出现，对传统的公法和私法划分提出了挑战。
（2）法律价值观从“个人本位”向“社会本位”转变。 （3）公法的私法化和私法的公法化。
四、当代中国法律体系的基本结构
三元结构模式：公法、私法、社会法
法律部门
一、法律部门的概述
1、法律部门的概念：是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法律不同所作的分类。
2、划分法律部门的标准
法律部门的划分的基本标准是法律所调整的社会关系，即法律调整的对象。
法律调整的方法也是法律部门划分之中的重要考虑因素。
二、法律部门的划分原则
整体性原则；均衡性原则；前瞻性原则；实用性与逻辑性兼顾原则；发展原则
三、当代中国主要法律部门
法律实施
一、法律实施的概念和意义
法律实施， 亦称法的实施，指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行。
其须通过三种不同的方式，即法的遵守（守法） 来进行。
法的执行（执法） 法的适用（司法）
二、法律实效、法律效果、法律效益
法律实效指法律在社会生活中被执行、适用和遵守的实际效应和实际状况，即体现出法律实质上的效用或有效性，也是指受法律调整的人们行为在实践中合乎法律的规定。
法律效果是为了实现立法目的、价值和社会功能，通过法律实施达到调整实际人们行为和状态的客观效应和成果及其程度。
法律效益指法律在实施过程中所产生的效用和利益。
一般认为，法律实效、法律效果、法律效益分别属于法律实施中不同层次的概念，是法律实施的不同状态和不同阶段的具体表现。
从法律运行的角度看，要产生法律效益，必须要有法律效果，
要出现法律效果，必须要有法律实效， 要体现法律实效，必须开展法律实施。
法律实施中的法律实效、法律效果、法律效益的过程，是一个不断地发展深化的过程，
是越来越接
近法律目的、法律价值的过程。
三、执法概述
执法的概念
执法是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。
执法的特征
1、执法主体必须是国家行政机关及其公职人员
或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作
人员。
2、执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理，涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂。
3、行政机关在执法活动中一般是处于积极主动，而不是消极被动的状态。
4、执法活动涉及的社会关系往往处在不断变化之中，为了适应社会关系的复杂性，执法活动必须具有较大的灵活性。
5、执法活动具有国家强制力，是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。
执法体系
执法体系是指具有不同职权的国家行政机关或行政机关授权的执法组织，为执行法律而构成的相互配合、相互分工的有机联系的系统。
执法的主体是指具备法律所赋予的执法资格，能独立实施执法的权利，承担执法责任的行政机关。
执法主体主要分成三类：
1、国务院及国务院的职能部门的执法。 2、地方各级人民政府及职能部门的执法。
3、行政机关依法授权或委托社会组织的执法。
执法的基本原则
执法的基本原则是指国家行政机关及其工作人员在执法活动中应遵循的一定准则和要求。
1、依法行政原则：是指行政机关的一切执法活动必须以法律为依据，严格执行法定权限、法定程序，越权无效。
2、执法合理原则：是指行政机关的执法活动应当客观、适度，在法律规定的范围内，体现公平正义的要求。
3、执法效率原则：是指行政机关在执法活动中，在一定的时期内执法总投入与执法总产出的比率，即成本-——效益关系。
4、执法应急性原则：是指行政机关特殊情况下可以采取没有法律规定甚至与法律相抵触的行政行为，以符合国家安全和社会稳定的根本要求。
四、司法概述
司法的概念和特征
司法是指国家司法机关及其司法工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。它是在法律实现过程中体现国家司法权的活动。
司法具有下列特征：
司法是由特定的国家机关及其公职人员，依照法定职权行使司法权的专门活动，具有国家权威性；
是司法机关依照法定职权运用法律处理案件的专门活动，具
有严格的合法性；
是司法机关依照法定程序运用法律处理案件的专门活动，具
有严格的程序性；
是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动； 必须有适用法律的文书。
司法与执法的区别
二者在主体、对象、程序性要求及地位上都不同。
司法的基本阶段
司法的基本阶段，是指司法机关审理案件，适用法律的过程。 从逻辑上、程序上大致可分成几个阶段： 1、调查研究，分析案情，认定事实。
2、正确选择适用法律规范，对案件作出正确处理
。3、作出法律决定，对具体案件进行判断、评价和裁决的活动。
4、执行法律决定是司法机关运用法律完成对社会关系调整的阶段，也是法律规范具体发生作用的阶段。
5、监督检查是指对司法机关作出的法律决定的执行情况进行检查、督促，目的在于预防和纠正错误的法律决定。
司法的基本要求
社会主义司法的基本要求是正确、合法、及时、公正、合理。 这是社会主义司法本质的体现，
也是评价司法工作的效率和效果的基本标准。
司法的基本原则 司法的基本原则，是指司法机关为了有效地实现其任务和目的所必须遵循的组织和活动的指导方针。
在我国，司法必须坚持：
1、司法公正原则：是指司法机关依法公正地行使审判权和检察权，公正裁判每一个案件，以维护社会正义。
2、司法机关依法独立行使职权原则。 3、以事实为根据，以法律为准绳原则。 4、公民在适用法律上一律平等原则。
5、司法责任原则：是指司法机关和司法工作人员在职务活动过程中，侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益，造成一定后果而应承担责任的制度。
五、守法概述
守法的概念
社会主义法的遵守是指一切国家机关、社会组织、公职人员及广大公民都必须自觉遵守法律，在法律允许范围内活动，依法享有法定权利，履行法定义务。
任何组织和任何个人都没有超越法律的特权，在法律面前一律平等。
守法的构成要素
守法律构成要素是指守法必须具备的基本条件。 主要由守法主体、守法范围和守法内容组成。
守法的依据
1、守法是法律的基本内容之一，这是守法依据的外在表现。 2、守法是社会文明发展进步的必然趋势。
3、守法是人类社会的道德选择，这是守法依据的内在表现。 4、守法是法律的终极目标。
法的效力
一、法的效力的概念
法的效力就是指法律所蕴含的、相对于一定的对象（与范围）的作用力。
二、法律效力的分类
其种类主要有：规范赋予力与规范约束力；
实体法效力与程序法效力； 成文法效力与不成文法效力。
三、法的效力的位阶
法律效力的确认原则是为了实现法制统一性而在处理相同效力、不同效力法律之间的关系时所应遵循的指导思想。
主要有：宪法至上原则；
等级序列原则；
特别法优于一般法原则；
后法优于前法或新法优于旧法原则； 成文法优先原则；
国际法优先于国内法原则。
四、法的效力的范围
对人的效力；对事的效力；法的时间效力；法的空间效力
权利与义务
一、权利与义务的概念
权利是由法律规范所规定或隐含其中的、实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或者不作为方式而获得利益的一种手段。
义务是规定于或者隐含在法律规范中的、主体以相对受动的作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
二、权利的特征
1、权利的特征有：
2、权利的本质是由法律规范所决定的，具有合法性，得到国家的保护。
3、权利具有一定的界限，一旦超出这一界限便不再是权利，不具有权利的属性。
4、权利是权利主体依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为，有一定程度的自主性。
5、权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段。 6、权利总是伴随着义务，没有义务人对义务的履行，权利就难以得到很好的实现。
三、义务的特征
1、义务的特征有：
2、义务是由法律规范所决定的，义务人的义务不是强加的，是有合法律依据的。
3、义务的履行不以义务人主观上是否愿意为转移，具有一定的强制性。
4、义务是为了保障权利主体获得利益而采取的一种法律手段。
四、权利和义务的分类
依据权利和义务存在形态的不同， 可以将权利和义务分为应有权利和义务、习惯权
利和义务、
法定权利和义务、现实权利和义务。
依据根本法与普通法规定的不同， 可以将权利义务分为基本权利和义务与普通权利
和义务。
依据权利和义务所对应的主体范围， 可以将权利和义务划分为对世权利和义务与对人
权利和义
务。
依据权利和义务主体的不同， 可以将权利和义务分为个人权利和义务、集体权
利和义
务、国家权利和义务、全人类的权利和义
务。
依据权利与权利之间、义务与义务之间的因果关系， 可以将权利和义务划分为第一性权利和义务与第
二性权利
和义务。
依据权利主体依法实现其意志和利益的方式， 可以将权利和义务划分为行动权利和消极义务与
接受权利
和积极义务。
五、权利和义务的关系
权利和义务的关系总体上是对立统一的，具体表现为： 结构上的对立统一性； 总量上的守恒性； 功能上的互补性； 价值上的一致性。
六、权利和义务的意义
法律调节人们行为是通过规定人们的权利和义务这种方式对社会关系进行调整的，
因此，权利和义务贯穿了所有法律现象，一切法律部门以及法律实施的全过程，在整个法学以及法治
实践中都具有十分重要的地位。
因此，法学也常被称为权利义务之学，某种程度上法律科学的整个体系都是建立在权利义务的范畴之
上的。
七、人权
人权的概念和基本形态
人权，就是指人的个体或者群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下，基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。
人权的内容有三个层次：
第一个层次，道德的权利或应有的权利。 第二个层次，法律上的权利或法定的权利。
第三个层次，实有的人权或真正被人们所享有的权利。
基本人权的法律保护
1、人权的国内法保护：人权的宪法体现、立法规定、司法保护 2、人权的国际法保护：在国际法上的体现、在国际司法上的运用
八、权力
权力的概念和特点
权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
权力的特征有：
1、权力具有合法性，这是权力存在的前提；
2、权力具有公益性，权力行使的目的是为了实现一定的社会公益；
3、权力具有侵犯性，权力具有合法的侵犯能力和处分公共产品的能力；
4、权力具有不可转让性，权力行使目的在于公共管理，具有不可放弃、转让的性质。
权力的分类
1、国家权力、社会权力和超国家权力
2、对人的权力、对物的权力、对精神的权力 3、服务性权力、侵犯性权力和中立性权力
权力和权利的关系
权力和权利在作为法律上支配他人的能力具有一致性。两者并没有太多的区分，一般认为权力来源于权利。
但是，两者有区别：
首先，在使用的主体上，公共管理机关使用权力一词，而公民则使用权利一词。
其次，在性质上，权力是公共机关管理社会的一种强力，并且以公共利益为目的，因此具有公共性；而权利是社会成员享有的一种法律上的利益，不具有公共性。
再次，权力不能由权力主体选择是否行使或者放弃；权利是对权利主体利益的一种确认和保障，可以由权利主体自由选择行使或放弃。
最后，影响力不同。权力行使一般可直接支配其对象；而权利主体只有在义务主体不履行义务的情况下才能诉诸公权力的保护，一般不能自我救济。
法律关系
一、法律关系的概念
法律关系，指根据法律规范所产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊社会关系。
二、法律关系的特征
1、法律调整性，即以法律规范存在为前提的社会关系。 2、国家意志性，这是其区别于其它社会关系的本质特点。 3、权利义务性，即以法律主体之间权利和义务为内容的社会关系。
4、国家强制性，即由国家强制力保障的社会关系。
三、法律关系的要素
法律关系主体，法律关系客体，法律关系内容即权利和义务。
四、法律关系依据不同标准和认识角度可以有不同分类：
1、按照所反映社会生活性质的不同，可分为根本性法律关系和一般性法律关系。
2、按照表现的形态，可分为抽象法律关系和具体法律关系。 3、按照所调整社会关系所属法律部门的不同，可分为宪法法律关系、行政法律关系、民事法律关系、经济法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。
4、按照权利义务内容的不同，可分为实体性法律关系、程序性法律关系和执行性法律关系。
5、按照是否存在法律责任，可分为第一性法律关系和第二性法律关系。
6、按照主体之间联系的紧密程度，可分为直接法律关系和间接法律关系。
7、根据主体在法律关系中地位的不同，可分为平等性法律关系和隶属性法律关系。
8、按照主体是否是特定，可分为绝对法律关系和相对法律关系。 9、按照主体权利义务是否对应一致，可分为单向法律关系和双向法律关系。
五、法律关系的主体
法律关系主体的概念
法律关系主体或称法律主体，指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它是法律关系的根本要素。
法律关系主体的种类
我国法律关系主体的种类：自然人、法人、非法人组织、国家、人民、阶级、政党、民族、行政区域单位等。
权利能力和行为能力 权利能力或称法律人格，指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这是主体参加任何法律关系的必要前提。
行为能力是法律所确认的，由法律关系主体能以自己的意志、通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。
六、法律关系的客体
法律关系客体的概念
法律关系客体，指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，在法学上相对应地成为权利客体和义务客体。
法律关系客体的种类
主要种类：物、人（人身、人格）、精神产品（知识产权）、行为结果、国家权力。
七、法律关系的运行
法律关系运行的条件
法律关系处于不断运行变化中，这种变化表现为法律关系的产生、变更和消灭。
法律关系运行的条件：法律规范的规定；权利义务主体的存在；法律事实的出现。
法律事实的分类
法律事实根据不同标准可有不同分类：
1、依是否以主体意志为转移，可分为行为和事件。
2、依存在形态的不同，可分为确认式法律事实和排除式法律事实。
3、依作用时间长短的不同，可分为一次性作用的法律事实和连续性作用的法律事实。
4、依引起法律关系产生、变更和消灭所需数量的不同，可分为单一法律事实和事实构成。
法律责任
一、法律责任的概念和本质
法律责任，指由于实施违法行为、违约行为或出现不属违法、违约的某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。
关于法律责任本质的学说概括而言有三种： “道义责任论”，以古典自然法学理论为基础，从法律和道德同一性、人意志自由性的假定等观点出发进行阐述。
“社会责任论”，以社会存在论为基础，认为行为有一定客观规律性与必然性，由社会存在状况所决定，违法行为亦不例外。
“规范责任论”，从对行为规范评价出发来阐述。
二、法律责任的特征
1、产生前提是出现违法行为、违约行为或不属于违法、违约的某些法律事实。
2、应由责任主体承担法律责任。
3、责任主体承担的是否定性法律后果。 4、由国家机关依法追究。
5、与权利、权力、义务的关系密切。
三、法律责任的功能
1、惩罚功能，即用处罚的方式使违法者承担不利后果，使其承担精神压力，以保护法律确认的社会公共利益和主体的经济利益，维护社会秩序。
2、救济功能，即通过赔偿或补偿的方式，把受到违法者、违约者侵害的事物或主体权益恢复到原来正常状态，恢复被侵犯的权利，补偿受侵害者的损失。
3、预防功能，即通过使违法者、违约者承担法律责任的不利后果，使他们受到教育，并使其他社会成员受到教育，防止今后出现类似违法、违约行为。
四、法律责任的起因
1、违法的含义和构成要素
违法，指具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定，不履行法定义务或滥用权利，给社会造成危害的行为。违法有广义和狭义之分。
违法的构成要素包括：客体，指法律所保护的而被违法行为侵犯的社会关系；
客观方面，指行为人违反法律规定的行为
以及由这种行为引起的危害社会的后
果；
主观方面，指违法主体对其所实施的违法
行为及其危害后果具有故意或过失的
心理状态；
主体，指具有法定责任能力的自然人、法
人和其他社会组织。
2、违法产生的原因
外部原因：经济发展不平衡，贫富差距悬殊；经济体制转轨，缺乏监督机制；道德习惯滞后性。
内部原因：法律意识因素，文化教育因素，思想道德因素。 3、违法行为的种类
刑事违法，亦称犯罪，指违反刑法规定，依法应受刑罚处罚的行为。
民事违法，指违反民法规定，依法应当追究民事责任的行为。 行政违法，指违反行政管理法律、法规，依法应当追究行政责任的行为。
违宪行为，指违反宪法，依法应当承担违宪责任的行为。 4、违约
违约，指合同双方当事人违反合同约定，没有履行事先在合同上约定的义务。
违约的构成要件：主体，即合同或协议的当事人；
行为，即违反合同内容的行动； 损害结果，即合法权益受侵害所造成的损失及
后果；
形式，包括拒绝履行，履行不能，迟延履行，
瑕疵履行。
5、法律规定的法律事实
某些法律事实也是产生法律责任的原因，主要指责任主体在形式上并没有从事任何违法行为，也没有出现任何违约行为，而是出现了法律所规定的某些法律事实，所需要承担的法律责任。
五、法律责任的种类
最基本的分类是以违法行为性质和社会危害性程度为标准，分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。
六、法律责任的归结
法律责任的归结含义
法律责任的归责，简称归结，指针对违法行为而引起的法律责任
进行判断、确认、追究和免除的活动。
法律责任的归责原则 法律责任的归责原则，指在判断确认和追究法律责任过程中必须遵循的标准和规则。
我国法律责任的归结原则是：（1）责任法定原则，即法律责任必须在法律上有明确具体的规定，当违
法行为发生时必须按照法律
事先规定的性质、范围、程度、期限、
方式、追究责任主体的责任。 （2）责任自负原则，即有关国家机
关在确定和追究法律责任时只能针对
责任主体进行。
（3）责任相称原则，即法律责任的
性质、种类和轻重必须与违法行为的
性质和危害程度相适应。 （4）责任平等原则，即在确认追究
法律责任时，不能因责任主体的种族、
民族、性别、职业、文化程度、
财产状况等方面的不同而有所区别，
应一律平等地追究责任。
法律责任的免责条件
法律责任的免责，指责任主体具备了承担法律责任的条件，但由于出现了法律规定的某些情况，致使其法律责任可以依法被免除。
构成免责条件的情形主要有： 不诉免责；
立功、自首免责； 补救免责；时效免责； 客观不能履行而免责。
法律制裁
一、法律制裁的概念
法律制裁，指由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
它具有强制性与惩罚性的特点。
法律制裁与法律责任联系密切，二者具有逻辑上的关系。
关于法律制裁的理论学说主要有：“报应论”，它来源于历史上古老的“以眼还眼、以牙还牙”同态复
仇理论。
“回归社会论”，它以法社会学
为基础。
“功利论”，它由英国古典功利
主义法学家边沁首先提出。
我国的法律制裁既有惩罚性、教育性、又有救济性、补偿性、功利性、人道主义等特点。
二、法律制裁的种类
依违法行为的性质以及承担法律责任的不同，可分为刑事制裁，民事制裁，行政制裁和违宪制裁。
法律监督
一、法律监督的含义
广义的法律监督，指一切国家机关、社会组织和公民对各种活动（主要是国家机关及其工作人员的职务活动）进行监察督促，并对其行为的合宪性、合法性、合理性作出评价。
其主体和客体涵盖了一切社会主体，而且一切社会主体既是监督的主体又是监督的客体。
狭义的法律监督，指有关国家机关依照法定职权和程序对立法、执法和司法活动的监督。
二、法律监督的要素
主体，指行使法律监督权的责任者和执行者，即依法独立参与监督活动，享有监督权力或权利和履行监督职责或义务的国家机关、社会组织和公民个人。
客体，指监督对象的行为，广义客体包括所有国家机关、企业事
业单位、社会团体、公民个人的行为。狭义客体只是行使国家各种权力的行为，即国家机关及其公职人员执行公务的立法、执法以及司法等行为。
内容，指对国家机关及其公职人员的行为合宪性、合法性的监督，包括实体及程序两个方面。
三、法律监督的意义
法律监督是社会主义民主政治的必然要求，是维护社会主义法制统一和尊严的重要保证，是促进政府廉洁、反对腐败的有效手段。
四、我国法律监督制度的发展
革命战争时期的法律监督制度建设，为社会主义法律监督制度建设提供了宝贵经验。
现在，由各种法律监督构成的多层次监督系统正在形成。
五、我国的法律监督体系
法律监督体系，是一国各种法律监督手段所构成的多层次系统。
我国法律监督体系主要包括国家监督和社会监督两个方面。 国家监督，指以国家机关为主体而实施的、具有法律强制力的监督。
其特点是：
1、主体和对象都是国家机关；
2、是职权行为，必须按法定程序进行； 3、具有强制性的法律后果。 它包括：
1、权力机关的法律监督，即各级人大及其常委会根据各自的职权范围对法律制定和法律实施活动合法性的监督。
2、行政机关的法律监督，即上级行政机关、专门行政监督机关对
行政机关及其工作人员是否依法行使职权的监督。
3、司法机关的法律监督，即司法机关对法律事实所进行的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督。 社会监督，指各种社会力量以各种方式和手段对法律制定和实施活动的合法性的监督。
它主要包括：政党监督，政协监督，社会团体监督，新闻舆论监督，人民群众直接监督。
人民群众直接行使法律监督权，是人民群众参与国家管理，行使人民民主权利，实现社会主义民主的体现。
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