蔡正敏 主讲
乐清市雁荡山旅游学校副校长
（《旅游政策与法规》，浙江省旅游局编，2014年5月第4版，中国旅游出版社。）
第九章 旅游服务合同
第二节 包价旅游合同
一、包价旅游合同的概念和法律特点 （一）包价旅游合同的概念
包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。
履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的自然人、法人和其他组织，包括交通、餐饮、住宿、景区等经营者。
（二）包价旅游合同的特点
1.包价旅游合同的主体是旅游者与组团社
组团社是组织、安排旅游行程，并向旅游者收取旅游费用的旅行社。
组团社签订合同后，可以自己履行合同的义务，也可以委托交通、住宿、餐饮、游览等履行辅助人来完成。
2.包价旅游合同的标的是关于旅行的全部或者综合给付 包价旅游合同中约定旅行社提供的服务，应当是综合性的服务。 3.包价旅游合同的形式是大多为格式合同
格式合同是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的、不与对方当事人预先协商的合同。
由于格式合同由一方当事人提供，提供方有可能拟定条款不合理地限制对方的权利，免除自己的义务和责任。因此，我国《合同法》和《消费者权益保护法》都对格式合同作出了相应的限制规定。
二、包价旅游合同的内容和形式 （一）包价旅游合同的内容 1.合同必须包括的内容
《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容： （一）旅行社、旅游者的基本信息； （二）旅游行程安排； （三）旅游团成团的最低人数；
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（四）交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准； （五）游览、娱乐等项目的具体内容和时间； （六）自由活动时间安排；
（七）旅游费用及其交纳的期限和方式； （八）违约责任和解决纠纷的方式；
（九）法律、法规规定和双方约定的其他事项。 2.合同应当记载的事项 （1）委托
《旅游法》第六十条规定，旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。
旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。
（2）导游服务
《旅游法》第六十条规定，安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。
3.旅游行程单是合同的组成部分
《旅游法》第五十九条规定，旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。
旅游行程单，包括具体旅游服务时间、地点、内容、顺序等，是对包价旅游合同所承担义务的具体化。
（二）包价旅游合同的形式
合同的形式是合同内容的载体，是合同的外部表现形式，具体包括口头形式，书面形式和推定形式三种。
《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采用书面形式。 三、包价旅游合同的订立及相关义务 （一）包价旅游合同的订立
实践中的旅游格式合同包括旅游合同示范文本以及旅行社自己制定的旅游合同。 前者是国家旅游局和国家工商总局通过公布相关的包价旅游合同示范文本，对相关合同的基本内容、当事人之间的权利义务进行规范。
后者是旅行社自己设计的格式合同。
无论采用哪种格式合同，均应当遵守《合同法》的一般规定和《旅游法》以及其他法律、法规的规定。
（二）包价旅游合同的相关义务
法律对经营者的相关义务作出了细致的规定。 1.旅行社说明和解释旅游合同条款的义务
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《旅游法》第五十八条规定第二至第八款所载的内容，即： （二）旅游行程安排； （三）旅游团成团的最低人数；
（四）交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准； （五）游览、娱乐等项目的具体内容和时间； （六）自由活动时间安排；
（七）旅游费用及其交纳的期限和方式； （八）违约责任和解决纠纷的方式； 2.旅行社提示购买保险的义务
《旅游法》第六十一条规定，旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。
人身意外伤害保险，是指保险人于被保险人遭受意外伤害时，负有给付保险金义务的保险，其中被保险人是指旅游者自身。
3.旅行社的告知义务 （1）具体内容
旅行社的告知义务应当包括两个方面：
一是存在可能危及旅游者人身、财产安全的旅游风险； 二是存在可能对旅游者产生不利影响的法律风险。 具体内容包括：
《旅游法》第六十二条规定，订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项： （一）旅游者不适合参加旅游活动的情形； （二）旅游活动中的安全注意事项； （三）旅行社依法可以减免责任的信息；
（四）旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活动等；
（五）法律、法规规定的其他应当告知的事项。
在包价旅游合同履行中，遇有前款规定事项的，旅行社也应当告知旅游者。 （2）具体方式
告知的方式可以是书面形式，也可以采取口头的警告、提示等方式。 四、包价旅游合同的转让
合同的转让，是指在合同的权利义务不变的基础上，合同的主体发生变更。 包价旅游合同的转让，可以分为旅行社主体的变更以及旅游者主体的变更两种情形。 （一）旅行社主体的变更
旅行社招徕旅游者，与旅游者签订包价旅游合同后，可能因为某些原因而不能自行安排旅游者出行。
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在实践中，旅行社有两种操作选择： 1.将合同权利义务概括转让给另一家旅行社
该旅行社不再是包价旅游合同的当事人，另一家旅行社成了新的合同当事人。这就是合同转让，它必须征得旅游者同意。
2.转团
《旅游法》并未使用这一概念。
《旅游法》第六十三条第二款规定，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。
旅行社将其包价旅游合同的义务委托其他旅行社履行的行为，业内所谓“转团”。 转团属于委托合同关系，并非合同转让行为。
团队境内旅游合同示范文本规定：转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，旅行社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他旅行社所组的境内旅游团队履行合同的行为。
3.包价旅游合同转让与转团的区别
第一，根据《合同法》第五章有关合同转让之规定，合同转让包括债权转让，债务转让，权利义务概括转让三种情况。
但转团仅是将包价旅游合同的义务交由其他旅行社履行，类似于债务转让。
第二，债务转让系出让人与受让人之间的转让合同法律关系，如该转让合法有效，则出让人通常对该债务的履行不再承担责任。
但转团行为双方并非转让关系，而是一种特殊的委托合同关系。委托旅行社并不因为转团而免除相应义务不履行或不完全履行的法律责任。
第三，债务转让须征得债权人同意，转团也需要征得作为债权人的旅游者同意。 但转团须征得旅游者同意，还存在消费者权益保护层面的考虑，包括消费者知情权、选择权等权利的保护，这是《合同法》上的债务转让所不涉及的。
（二）旅游者转让合同 1.旅游者转让合同的条件
《旅游法》第六十四条规定，旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。
可见，旅游者转让合同权利义务的，应当符合两个要求： 一是应向旅行社提出转让的要求； 二是应当在旅游行程开始前提出。 2.转让的法律后果
由于旅游者发生了变更，可能增加的费用由原报名者与第三人共同承担。
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五、包价旅游合同的变更
合同的变更，是指在合同主体不变的基础上，合同的内容发生了变化，即双方的权利义务发生变化。
（一）旅游者变更合同
《旅游法》第七十三条规定，旅行社根据旅游者的具体要求安排旅游行程，与旅游者订立包价旅游合同的，旅游者请求变更旅游行程安排，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
最大的特点是体现了旅游者的自主性安排。 （二）旅行社变更合同
实践中，更多的情形是旅行社变更包价旅游合同。这包括对旅游线路的变更、旅游行程的变更、饭店等级的变更、餐饮服务等级的变更、旅游运载车辆的变更、旅游景点的减少或“缩水”等。
1.合同变更的条件 一是发生不可抗力；
二是旅行社、履行辅助人已尽合理义务仍不能避免的事件，导致行程受到影响的情况。 2.合同变更的法律后果
由于旅行社合理变更合同，增加的费用由旅游者承担，减少的费用应退还旅游者；如果造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。
六、包价旅游合同的履行
合同的履行，是指合同目的的实现，即合同的债务人全面、适当地完成其义务，以使得债权人的债权得到完全实现的过程。
（一）组团社将旅游服务委托给地接社履行
根据法律的规定，组团社将接待业务委托给地接社来履行，应当具备以下几个要件： 1.组团社选择有相应资质的地接社作为履行的提供者； 2.组团社与地接社之间订立书面合同，明确双方的权利和义务； 3.组团社向地接社提供包价旅游合同的副本；
4.组团社应当向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。 （二）地接社履行包价旅游合同的义务
《旅游法》第六十九条规定，旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。
七、包价旅游合同的解除
合同的解除即终止合同权利义务关系，包括双方解除和单方解除。 包价旅游合同中，旅行社和旅游者可以通过双方协商来解除合同。 （一）旅游者的合同解除权
旅游行程结束前，旅游者无须阐述理由，可以随时解除包价旅游合同，这就是旅游者的
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任意解除权。
《旅游法》第六十五条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。
（二）旅行社的解除权
旅行社的解除权，是指发生法律规定或双方约定的情形时，旅行社可以行使解除权是旅游合同的权利义务终止。
1.解除的条件
《旅游法》第六十六条规定，旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同： （1）患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的； （2）携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的； （3）从事违法或者违反社会公德的活动的；
（4）从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的； （5）法律规定的其他情形。 2.合同解除的法律后果
（1）旅行社免除尚未履行的义务。
（2）旅行社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。 （3）如果给旅行社造成损失的，旅游者应当依法承担赔偿责任。 （三）双方解除权
双方解除权，是指在出现法定情形或约定情形时，旅行社和旅游者均享有合同的解除权。 1.合同履行前的解除
（1）法律赋予组团社在未达到约定人数而不能出团时享有合同解除权。
为了降低由于旅行社解除合同给消费者带来的损害，使消费者能有足够的时间重新行使选择权，法律对旅行社行使解除权进行了适当的限制。
《旅游法》第六十三条第一款规定，旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。
（2）旅游者在旅行社组团不能成团，又不愿意接受“转团”的情况下，也可以解除合同。
《旅游法》第六十三条第二款规定，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。（法律赋予旅游者合同解除权）
（3）合同解除的法律后果
无论是哪一方行使解除权，都产生合同效力终止的法律后果，当事人免除履行责任，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。
《旅游法》第六十三条第三款规定，因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当
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向旅游者退还已收取的全部费用。
2.合同履行过程中的解除
《旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，旅行社和旅游者均享有合同解除权。
合同解除的法律后果：
（1）合同尚未履行的部分，终止履行。 （2）旅行社不承担违约责任。 （3）费用的清算和返还。
旅行社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。
3.安全、安置措施与费用的承担
《旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：
（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。
（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。
4.旅行社负有协助旅游者返回的义务
《旅游法》第六十八条规定，旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。
返程费用的分担：
（1）由于旅游者解除合同的，或者旅行社由于不可抗力或特殊事件的发生导致无法履行合同而解除的，返程费用由旅游者承担，从旅游费用中扣除。
（2）由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。 八、违约责任
违约责任，亦称违反合同的责任，指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事法律责任。
包价旅游合同中，一方当事人不履行旅游合同约定的义务或者履行不符合约定，不论其主观上是否存在故意，都应当承担违约责任。
（一）旅行社违约责任及其承担方式 1.旅行社的违约行为
旅行社存在违约行为是旅行社承担违约责任的客观前提。 具体包括以下两类：
一是旅行社不履行包价旅游合同义务。
不履行义务一般是指旅行社具备履行条件，但拒绝履行相关的合同义务。
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例如：实践中的“甩团”行为。 二是旅行社履行合同义务不符合约定。
主要表现为旅行社擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等。
2.旅行社承担责任的方式
《旅游法》第七十条规定， 旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。
（1）继续履行
继续履行，是指违约方存在违约行为时，另一方当事人要求其按照合同约定的标的履行义务，而不得以支付违约金或赔偿金的方式来代替。
（2）采取补救措施
采取补救措施是为了矫正合同的不适当履行，从而达到消除履行缺陷目的。 例如：住宿的饭店等级不符合合同约定，则以符合约定的饭店替代之。 （3）损害赔偿
损害赔偿，是指违约方由于违约行为给对方造成损失，应当依法或者依照约定对对方当事人的损失进行金钱赔偿的方式。
3.惩罚性赔偿金 （1）惩罚性赔偿的概念
惩罚性赔偿，是指为了惩罚、吓阻具有恶意、野蛮、残忍等性质的违法行为而在实际损失之外所承担的赔偿责任。
（2）惩罚性赔偿的构成要件
第一，旅行社具有履行条件而拒不履行合同。 第二，经旅游者要求仍拒绝履行合同。
第三，旅行社拒不履行合同的行为造成严重后果。 第四，旅行社严重违约行为与损害后果之间具有因果关系。 （3）惩罚性赔偿金
《旅游法》第七十条规定，旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用1倍以上3倍以下的赔偿金。
4.责任的免除
责任的免除，是指在合同履行中，出现了法律规定的免责条件或合同约定的免责事由导致合同不能履行时，当事人可以免除其违约责任，包括发生不可抗力或双方约定的免责情形。
旅行社免责的情形主要包括： （1）发生不可抗力。
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（2）发生旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的特殊事件。
（3）旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的情形。
5.旅游者自行活动期间的责任承担
旅游者自行活动期间，包括旅行社安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或领队同意暂时离队的个人活动期间等。
《旅游法》第七十条第三款规定，在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。
（二）地接社与履行辅助人的责任及其承担方式 1.违约责任的承担 （1）一般规则
根据合同的相对性原则，违约责任的承担应当只发生在合同的双方主体之间。 包价旅游合同的双方当事人是组团社与旅游者，地接社及各个旅游辅助人并非合同的主体，因此，无论履行服务是由哪个主体提供的，只要出现违约的情形，所有的违约责任都应当由组团社对旅游者承担责任。
组团社在向旅游者承担责任后，可以向地接社、履行辅助人行使追偿权。 （2）公共交通经营者的责任
《旅游法》第七十一条规定，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
2.违约责任和侵权责任竞合的承担 （1）概念
违约责任和侵权责任竞合，是指行为人的违约行为同时又符合侵权要件，导致既产生违约责任又产生侵权责任，违约责任的赔偿请求权与侵权责任的赔偿请求权发生重叠，形成请求权的竞合。
（2）承担
《旅游法》第七十一条第二款规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
旅游者享有两个请求权，一个是针对地接社、履行辅助人的侵权损害赔偿请求权，一个是针对组团社的违约损失赔偿请求权。
受损害的旅游者可以选择其一，不能重复行使。 一个请求权行使，另一个请求权随即消灭。
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